Постановление Европейского суда по правам человека от 22.01.2008 Дело e.b. против Франции [рус., англ.]

(неофициальный перевод)<*>

ЕВРОПЕЙСКИЙ СУД ПО ПРАВАМ ЧЕЛОВЕКА

БОЛЬШАЯ ПАЛАТА

ДЕЛО "E.B. ПРОТИВ ФРАНЦИИ"

(Жалоба № 43546/02)

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

(Страсбург, 22 января 2008 года)

--------------------------------

<*>Перевод на русский язык Берестнева Ю.Ю.

По делу "E.B. против Франции" Европейский суд по правам человека, заседая Большой палатой в составе:

Христоса Розакиса, Председателя Палаты,

Жан-Поля Коста,

сэра Николаса Братца,

Боштьяна Цупанчича,

Пэра Лоренсена,

Франсуазы Тюлькенс,

Лукиса Лукаидеса,

Иренеу Кабрала Баррето,

Ризы Тюрмена,

Миндии Угрехелидзе,

Антонеллы Муларони,

Элизабет Штейнер,

Элизабет Фуры-Сандстрем,

Эгберта Мийера,

Дануте Йочиене,

Драголюба Поповича,

Сверре Эрика Йебенса, судей,

а также при участии Майкла О"Бойла, Заместителя Секретаря-Канцлера Суда,

заседая 14 марта и 28 ноября 2007 г. за закрытыми дверями,

вынес на последнем заседании следующее Постановление:

ПРОЦЕДУРА

1. Дело было инициировано жалобой (N 43546/02), поданной 2 декабря 2002 г. в Европейский суд по правам человека против Французской Республики гражданкой Франции E.B. (далее - заявитель) в соответствии со статьей 34 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод. Председатель Суда удовлетворил просьбу заявителя не раскрывать ее имя (пункт 3 правила 47 Регламента Суда).

2. Заявитель утверждала, что на всех стадиях разбирательства по ее заявлению о разрешении на усыновление ребенка она подвергалась дискриминации по признаку сексуальной ориентации, а также что было нарушено ее право на уважение личной жизни.

3. Жалоба была направлена на рассмотрение во Вторую секцию Европейского суда (пункт 1 правила 52 Регламента Суда). 19 сентября 2006 г. Палата этой Секции в составе: Иренеу Кабрала Баррето, Председателя Палаты, Жан-Поля Коста, Ризы Тюрмена, Миндии Угрехелидзе, Антонеллы Муларони, Элизабет Фуры-Сандстрем, Драголюба Поповича, судей, а также при участии Салли Долле, Секретаря Секции Суда, решила уступить юрисдикцию по рассмотрению настоящего дела в пользу Большой палаты; при этом стороны не возражали против данного решения (статья 30 Конвенции, правило 72 Регламента Суда). Предварительно палата получила доводы, представленные профессором Р. Винтемьют (R. Wintemute) от имени четырех неправительственных организаций (Международная федерация прав человека ({Federation}<*>internationale des Ligues des Droits de l"Homme (FIDH)), Европейское отделение международной ассоциации геев и лесбиянок (European Region of the International Lesbian and Gay Association (ILGA-Europe)), Британская ассоциация по усыновлению и патронажу (British Association for Adoption and Fostering (BAAF)) и Ассоциация родителей и будущих гей- и лесби-родителей (Association des Parents et futurs parents Gays et Lesbiens (APGL)), вступивших в судебное разбирательство в качестве третьей стороны (пункт 2 правила 44 Регламента Суда). Эти доводы были приобщены к материалам дела, переданного на рассмотрение в Большую палату.

--------------------------------

<*>Здесь и далее по тексту слова на национальном языке набраны латинским шрифтом и выделены фигурными скобками.

4. Состав Большой палаты был определен в соответствии с пунктами 2 и 3 статьи 27 Конвенции и правилом 24 Регламента Суда.

5. Заявитель представила письменные доводы по существу дела, власти Франции своих доводов не представили.

6. 14 марта 2007 г. во Дворце прав человека в г. Страсбурге состоялись открытые слушания по делу (пункт 3 правила 59 Регламента Суда).

В Европейский суд явились:

a) от властей Франции:

Э. Бельяр (E. Belliard), директор Правового департамента Министерства иностранных дел Франции, Уполномоченный Франции при Европейском суде по правам человека,

А.-Ф. Тиссьер (A.-F. Tissier), начальник отдела по правам человека Правового департамента Министерства иностранных дел Франции,

М.-Ж. Мерлоз (M.-G. Merloz), референт отдела по правам человека Правового департамента Министерства иностранных дел Франции,

Л. Нельяз (L. Neliaz), административный помощник управления по вопросам семьи и детства Министерства по занятости, социальному сплочению и жилищным вопросам Франции,

Ф. Тюрпен (F. Turpin), референт Управления по правовым вопросам и судебным спорам Министерства юстиции Франции, эксперты;

b) от заявителя:

К. Мекари (C. Mecary), адвокат Коллегии адвокатов г. Парижа (Paris), советник,

К. Винтемьют (R. Wintemute), профессор по вопросам прав человека Королевского колледжа Университета Лондона (London),

Х. Юттерберг (H. Ytterberg), омбудсмен по вопросам дискриминации по признаку сексуальной ориентации в Швеции,

А. Вейсс (A. Weiss), эксперты.

Европейский суд заслушал обращения К. Мекари и Э. Бельяр.

ФАКТЫ

I. Обстоятельства дела

7. Заявитель, 1961 года рождения, проживает в г. Лон-ле-Сонье (Lons-le-Saunier).

8. С 1985 года заявитель работает преподавателем в детском саду и с 1990 года имеет постоянные отношения с R., психологом по профессии.

9. 26 февраля 1998 г. заявитель подала в социальные службы департамента Юра (Jura) заявление о разрешении на усыновление ребенка. Она намеревалась обратиться к иностранному усыновлению, в частности, из стран Азии, Южной Америки и Мадагаскара. Она сообщила о своей сексуальной ориентации и отношениях со своей сожительницей R.

10. В заключении от 11 августа 1998 г. инспектор по социально-воспитательным делам и медицинская сестра-педиатр, в частности, отметили следующее:

"B. и R. не рассматриваются в качестве супружеской пары, и хотя R. указывалась в заявлении своей подруги об усыновлении, она не чувствует себя ответственной за ее действия.

B. считает, что она должна взять на себя роль матери и отца, а ее подруга не желает иметь каких-либо прав на этого ребенка, а принимает участие по необходимости.

/.../

Решение B. об усыновлении вызвано ее решением самой не иметь ребенка.

Она предпочитает объяснить ребенку, что у него были отец и мать и что она желает ему счастья, больше чем заявить, что она не желает жить с мужчиной.

/.../

Для B. отцом является надежный, внушающий доверие человек, на которого можно положиться. Она предполагает создать такой образ отца для будущего усыновленного ребенка на примере ее собственного отца и деверя. Однако она также утверждает, что ребенок сможет выбрать замену образа отца в своем собственном окружении (родители одноклассника или воспитатель или друг...).

/.../

ВЫВОД

По своим личным качествам и профессиональной деятельности B. является человеком восприимчивым, обладающим живостью ума, образованным, имеющим средства. Мы также оценили ее дальновидность при рассмотрении проблем, ее воспитательные и эмоциональные способности.

Тем не менее, принимая во внимание ее образ жизни в настоящее время: она не состоит в браке, предпочитает жить с подругой, мы не смогли оценить ее способность предоставить ребенку семью, родителей, способных обеспечить ему стабильное и разностороннее развитие.

Заключение предназначено в целях решения вопроса о предоставлении разрешения на усыновление ребенка".

11. 28 августа 1998 г. в своем отчете о беседе с заявителем психолог, ответственный за рассмотрение заявления, дала отрицательное заключение, выраженное, в частности, в следующем:

"/.../

[B.] обладает многими человеческими качествами, она является энтузиастом, обладает теплотой, и чувствуется ее надежная защита.

Ее идеи относительно воспитания детей представляются весьма позитивными. Тем не менее мы можем поставить вопросы о некоторых факторах, связанных с заявлением, об условиях приема и желании ребенка:

- Имело ли в данном случае место желание избежать тяжелых родов и генетический страх по отношению к биологическому ребенку?

- Идеализация ребенка и недооценка трудностей, связанных с его приемом, - это ошибочное представление о возможности исправить прошлое ребенка?

- Найдет ли ребенок крепкую и надежную семью?

Существует некоторая неопределенность в отношении возможностей создания образа отца. Мы не должны забывать, что ребенок растет с образом обоих своих родителей. Ребенок нуждается во взрослых, которые берут на себя родительские обязанности: как будет влиять на развитие ребенка то, что родитель один?

/.../

Мы ни в коем случае не хотим приуменьшить доверие к самой [B.], тем более намекать на то, что она причинит вред ребенку, мы отмечаем только, что все исследования родительских отношений доказывают, что ребенку необходимы оба родителя.

К тому же на вопрос, хотела бы B., чтобы ее воспитывал один из родителей, она ответила отрицательно.

/.../

Остаются невыясненными некоторые аспекты, связанные с обманчивым представлением о непосредственном желании ребенка: не будет ли разумнее отложить это заявление, с тем чтобы глубже проанализировать различные сложные аспекты ситуации?...".

12. 21 сентября 1998 г. технический сотрудник службы социальной помощи детству вынес отрицательное решение. В заключении было отмечено, что заявитель недостаточно задумывалась над вопросом в отношении образа отца и мужчины и без труда берет на себя роль отца и матери, ссылаясь при этом на возможную роль своего отца и/или своего деверя, которые, однако, не живут вместе с заявителем, и, следовательно, им будет трудно встречаться с ребенком. Кроме того, автор заключения поставила вопрос о присутствии рядом с заявителем R., отметив, что они отказались рассматривать себя в качестве супругов и что R. никогда не принимала участия в процедуре усыновления. Мотивировочная часть заключения заканчивалась следующей фразой:

"Я столкнулся с многочисленными вопросами, касающимися важных аспектов, связанных с психологическим развитием ребенка, пережившего отказ, разрыв культурных и языковых связей...".

13. 12 октября 1998 г. психолог службы социальной помощи детству, член комиссии по предоставлению разрешения на усыновление, вынес отрицательное заключение, отметив, что размещение ребенка у заявителя влечет за собой определенные риски, связанные с формированием личности ребенка. В частности, он отметил тот факт, что она разделяет свою жизнь с подругой, тем не менее, не считая себя супругами, что создает неопределенность, или даже недосказанность, которая порождает множество вопросов, а также риск того, что ребенок будет расти только с образом матери. Психолог добавил следующее:

"/.../

Поскольку мотивы относятся к личной сложной ситуации, не урегулированной по отношению к роли усыновленного ребенка, с которой сталкивалась сама [заявитель], (одна из сестер, защита своих родителей) и которые также основываются на эмоциональных трудностях. Происходит ли это от чувства безнадежности или бесполезности, которое она пытается побороть, желая стать матерью?

Особое отношение к мужчине в смысле отказа от отношений с мужчиной.

По крайней мере, отказавшись от образа мужчины, можно ли не отказываться от образа ребенка (ребенок, ожидающий усыновления, имеет биологического отца, чье символическое существование следовало бы сохранять, есть ли [у заявителя] для этого возможности?)?...".

14. 28 октября 1998 г. представитель комиссии по вопросам усыновления Совета по делам семьи и сотрудничеству лиц, находящихся или находившихся под государственной опекой, вынес отрицательное решение, отметив следующее:

"...Исходя из моего личного опыта жизни в приемной семье, по истечении времени сейчас мне представляется возможным определить важность разнополых супругов (мужчины и женщины) при усыновлении ребенка.

Повседневные роли "приемной матери" и "приемного отца" в воспитании ребенка взаимно дополняют друг друга, однако являются различными.

Равновесие иногда имеет большее значение для развития ребенка в его движении к реализации и восприятию его истинного происхождения и жизненного пути.

Таким образом, мне представляется необходимым, чтобы существовало постоянное равновесие между "приемной матерью" и "приемным отцом" при усыновлении, осуществляемом в интересах ребенка...".

15. 4 ноября 1998 г. представитель комиссии Совета по делам семьи, выступавший от имени Союза объединений по делам семьи департамента ({departement}), ссылаясь на Конвенцию о правах ребенка от 20 ноября 1989 г., вынес отрицательное заключение об отсутствии супруга при подаче заявления об усыновлении, указав следующее:

"...Представляется невозможным создание семьи и воспитание ребенка без полного согласия на усыновление подруги [R.], поскольку в психологических и социальных отчетах указано ее явное отстранение от планов [B.]...

Дополнительно можно отметить, что не были выполнены материальные условия усыновления. Следует изменить жилищные условия, урегулировать проблему разделения ответственности между двумя подругами, чьи жизненные планы различаются".

16. 24 ноября 1998 г. руководитель службы по делам детства также вынес отрицательное заключение, особо отметив, что:

"[B.] разделяет жизнь с подругой, которая не участвует в плане усыновления. Место, которое эта подруга будет занимать в жизни приемного ребенка, ясно не определено;

Представителю мужского пола, который бы реально присутствовал в жизни ребенка, места не предусматривается.

В этих условиях следует опасаться, что ребенок не сможет найти в этой семье различные семейные ориентиры, необходимые для становления и развития его личности".

17. Письмом от 26 ноября 1998 г. решение председателя Совета департамента об отказе в разрешении на усыновление было вручено заявителю. В частности, оно содержало следующее обоснование:

"...В ходе рассмотрения заявления о разрешении на усыновление я руководствовался только интересом ребенка и заручился всевозможными гарантиями в этой области.

Но в Вашем заявлении об усыновлении отсутствует образ отца или лицо, которое может взять на себя роль отца, что должно способствовать гармоничному развитию усыновленного ребенка.

Вместе с тем место, которое будет занимать в жизни ребенка Ваша подруга, недостаточно ясно: даже если она не возражает против Ваших планов, она не участвует в них, создавая тем самым неблагоприятную ситуацию для приобретения ребенком жизненных ориентиров.

Таким образом, совокупность этих элементов не может предоставить усыновленному ребенку гарантию достаточно полной семьи, дающей возможность всестороннего развития...".

18. 20 января 1999 г. заявитель попросила председателя Совета департамента пересмотреть это решение.

19. Служба по делам детства поручила психологу-клиницисту подготовить психологическое заключение. В своем заключении от 7 марта 1999 г., составленном после беседы с заявителем, этот психолог сделала вывод, что "B. обладает полезными качествами для приема ребенка (терпение, ценности, творческие способности, материальные средства)", сочтя вместе с тем, что усыновление является преждевременным с учетом наличия проблемных аспектов (неясность в вопросах отсутствия направленности и самоустранения и недооценки участия третьего лица в вопросе).

20. 17 марта 1999 г. председатель Совета департамента Юра подтвердил решение об отказе в предоставлении разрешения на усыновление.

21. 13 мая 1999 г. заявитель подала в административный суд г. Безансона ({Besancon}) заявление об отмене двух Административных решений от 26 ноября 1998 г. и 17 марта 1999 г. Она также оспорила ход предварительного рассмотрения ее заявления о предоставлении ей разрешения на усыновление. Она отметила, что многие участники этого рассмотрения не встречались с ней, в частности, психолог, член комиссии по предоставлению разрешения.

22. Решением от 24 февраля 2000 г. административный суд отменил Решения от 26 ноября 1998 г. и 19 марта 1999 г., отметив следующее:

"...Председатель Совета департамента Юра основывался, с одной стороны, на "отсутствии образа отца или лица, которое может взять на себя роль отца, что должно способствовать гармоничному развитию усыновленного ребенка", и, с другой стороны, на "месте, которое будет занимать (ее) подруга в жизни ребенка"; мотивы, которые были также обжалованы, не могут сами по себе оправдывать на законных основаниях отказ в предоставлении разрешения на усыновление; из материалов дела следует, что B., чьи человеческие и воспитательные качества не оспаривались, которая работает учителем в детском саду и которая имеет стабильное положение в обществе, предоставила достаточные гарантии в семейном, воспитательном и психологическом плане для того, чтобы принять усыновленного ребенка;... B. согласно обстоятельствам дела обоснованно требует отмены решений, содержащих отказ в предоставлении ей разрешения на усыновление...".

23. Департамент Юра обжаловал это судебное решение. Апелляционный административный суд г. Нанси (Nancy) Постановлением от 21 декабря 2000 г. отменил предыдущее решение. Прежде всего, суд пришел к выводу, что B. "утверждает, что ей не было передано заключение об исследовании ее личности, но она также не утверждает, что требовала предоставления ей этого документа и что ей было в этом отказано"; и что часть 4 статьи 63 Кодекса о семье и социальной помощи "не запрещает составлять заключение, опираясь на обобщение других документов; что также то обстоятельство, что психолог составил заключение, не заслушав заинтересованное лицо, основываясь только на сведениях, собранных другими участниками рассмотрения дела, не повлияло на надлежащее проведение предварительного рассмотрения заявления B. о разрешении на усыновление...".

24. Далее суд сделал вывод, что:

"...Решение от 26 ноября 1998 г. и Решение от 17 марта 1999 г., принятые по административной жалобе, в соответствии с которыми председатель Совета департамента Юра отказал в удовлетворении заявления B. о разрешении на усыновление, мотивированы недостатком "опознавательных ориентиров", вызванным отсутствием образа или объекта отца и неопределенностью роли каждого члена семьи по отношению к приемному ребенку; что из материалов дела и, в частности, из материалов, собранных в ходе предварительного рассмотрения заявления B., следует, что она, с учетом условий жизни, несмотря на определенные человеческие и воспитательные качества, не представила достаточных гарантий в семейном, воспитательном и психологическом плане для того, чтобы принять усыновленного ребенка...;

...Вопреки тому, что утверждает B., председатель Совета не обосновал своей отказ предоставить ей разрешение на усыновление на принципиальной позиции в отношении выбора образа жизни заявителя; что, следовательно, в любом случае у заявителя нет оснований ссылаться на нарушение... положений статей 8 и 14 Конвенции...".

25. Заявитель подала кассационную жалобу. 5 июня 2002 г. Государственный Совет Франции отклонил кассационную жалобу заявителя постановлением по следующим основаниям:

"...В отношении мотивов отказа в разрешении на усыновление, обжалованных [B.]:

/.../

Во-первых, тот факт, что заявление о разрешении на усыновление ребенка было подано в соответствии со статьей 343-1 Гражданского кодекса лицом, не состоящим в браке, не препятствует административным органам власти изучать воспитательные и психологические факторы, оказывающие благоприятное воздействие на формирование личности ребенка, и может ли лицо, являющееся кандидатом для усыновления, предоставить в своей семье или окружении "образ или объект" отца, в случае если заявление подано женщиной...; даже это обстоятельство не является препятствием в случае, если лицо, не состоящее в браке, подающее заявление о разрешении на усыновление, имеет стабильные отношения с другим лицом, которое неизбежно будет призвано участвовать в "приеме" ребенка по смыслу упомянутых положений, подтверждать, даже в случае, когда эти отношения не оформлены юридически, что поведение или характер этого третьего лица, объективно оцененные, могут являться благоприятными для такого приема; следовательно, апелляционный административный суд не совершил правовой ошибки, сделав вывод, что два мотива для отказа в выдаче разрешения, которого добивалась [B.] в качестве лица, не состоящего в браке, и оспоренные ей, с одной стороны, основанные на "недостатке опознавательных ориентиров, вызванном отсутствием образа или объекта отца", и, с другой стороны, на "неопределенности роли каждого члена семьи по отношению к приемному ребенку", относились к числу тех, которые могли обосновать на законных основаниях с точки зрения упомянутых положений Указа от 1 сентября 1998 г. отказ в выдаче разрешения на усыновление.

Во-вторых, сделав вывод о том, что поскольку [B.] утверждала, что, отметив ее "условия жизни" для того, чтобы оправдать законность отказа в выдаче разрешения на усыновление, апелляционный административный суд косвенно сослался на их сексуальную ориентацию. Из материалов дела, представленных в суд, рассматривавший дело по существу, следует, что во время разбирательства ее заявления [B.] имела стабильные гомосексуальные отношения. Считая, что эти отношения должны быть приняты во внимание с точки зрения потребностей и интересов усыновляемого ребенка, суд не основывал свое решение на принципиальной позиции, касавшейся сексуальной ориентации заявителя, и не нарушил условия статей 8 и 14 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод, взятые в совокупности. Суд не нарушил положения статьи L. 225-2 Уголовного кодекса, запрещающей дискриминацию по признаку сексуальной ориентации.

В-третьих, сделав вывод о том, что, учитывая то, что [B.], "принимая во внимание условия жизни и несмотря на определенные человеческие и воспитательные качества, не представила достаточных гарантий в семейном, воспитательном и психологическом плане для того, чтобы принять усыновленного ребенка", апелляционный административный суд, который не игнорировал факторы, свидетельствующие в пользу заявителя, отмеченные в представленных на его рассмотрение материалах дела, не исказил их.

Из вышеизложенного следует, что [B.] не имеет оснований требовать отмены вышеупомянутого постановления, которое было надлежащим образом мотивировано...".

II. Применимое национальное законодательство

и правоприменительная практика

A. Положения национального законодательства

1. Гражданский кодекс Франции

26. Соответствующие положения Гражданского кодекса Франции, действовавшие на момент событий, предусматривают следующее:

Статья 343

"Заявление о предоставлении права на усыновление может быть подано супругами, которые не проживают раздельно, состоят в браке более двух лет или являются старше 28 лет".

Статья 343-1

"Заявление о предоставлении права на усыновление также может быть подано любым лицом старше 28 лет...".

2. Кодекс о семье и социальной помощи

27. Соответствующие положения Кодекса о семье и социальной помощи, действовавшие на момент событий, предусматривают следующее:

Статья 63

"Дети, находящиеся на государственном попечении, могут быть усыновлены либо лицами, которым служба по делам детей предоставит опеку над ними, если установленные между ними эмоциональные связи подтверждают такую меру, либо лицами, получившими на это разрешение...

Разрешение выдается на пять лет в течение девяти месяцев со дня подачи заявления председателем совета при получении заключения комиссии...".

Статья 100-3

"Лица, которые намерены принять иностранного ребенка с целью его усыновления, должны подать заявление о предоставлении им разрешения на усыновление, предусмотренного статьей 63 настоящего Кодекса".

3. Указ от 1 сентября 1998 г. № 98-771 об условиях

подачи заявления о предоставлении разрешения на усыновление

лицами, имеющими намерение усыновить ребенка, находящегося

на государственном попечении

28. Соответствующие положения этого Указа предусматривают следующее:

Статья 1

"Каждый, кто намерен получить разрешение, предусмотренное в части 1 статьи 63 и статье 100-3 Кодекса о семье и социальной помощи, должен подать заявление председателю Совета департамента, в котором он проживает...".

Статья 4

"Прежде чем предоставить разрешение, председатель Совета должен удостовериться, что условия приема, предоставляемые заявителем в семейном, воспитательном и психологическом плане, соответствуют потребностям и интересам усыновляемого ребенка.

В этих целях он распоряжается проводить изучение личности заявителя...".

Статья 5

"Решение принимается председателем Совета после проведения консультаций с комиссией по предоставлению разрешения на усыновление...".

B. Международные конвенции

1. Проект Европейской конвенции об усыновлении детей

29. Соответствующие положения этого проекта Конвенции, находящегося на рассмотрении Комитета министров Совета Европы, предусматривают следующее:

Статья 7. Условия усыновления

"1. Положения закона должны позволять усыновление ребенка:

a) двумя лицами разного пола:

i) состоящими в браке или

ii) гражданском партнерстве, если такой институт имеется;

b) одним лицом, не состоящим в браке.

2. Государства могут определять действие настоящей Конвенции по отношению к однополым парам, состоящим в браке или гражданском союзе. Они также могут определять применение настоящей Конвенции по отношению к разнополым и однополым парам, живущим в стабильном союзе".

2. Конвенция ООН о правах ребенка

30. Соответствующие положения Конвенции о правах ребенка, принятой Генеральной Ассамблеей Организации Объединенных Наций 20 ноября 1989 г. и вступившей в силу 2 сентября 1990 г., предусматривают следующее:

Статья 3

"1. Во всех действиях в отношении детей, независимо от того, предпринимаются они государственными или частными учреждениями, занимающимися вопросами социального обеспечения, судами, административными или законодательными органами, первоочередное внимание уделяется наилучшему обеспечению интересов ребенка.

2. Государства-участники обязуются обеспечить ребенку такую защиту и заботу, которые необходимы для его благополучия, принимая во внимание права и обязанности его родителей, опекунов или других лиц, несущих за него ответственность по закону, и с этой целью принимают все соответствующие законодательные и административные меры.

3. Государства-участники обеспечивают, чтобы учреждения, службы и органы, ответственные за заботу о детях или их защиту, отвечали нормам, установленным компетентными органами, в частности, в области безопасности и здравоохранения и с точки зрения численности и пригодности их персонала, а также компетентного надзора".

Статья 4

"Государства-участники принимают все необходимые законодательные, административные и другие меры для осуществления прав, признанных в настоящей Конвенции. В отношении экономических, социальных и культурных прав государства-участники принимают такие меры в максимальных рамках имеющихся у них ресурсов и, в случае необходимости, в рамках международного сотрудничества".

Статья 5

"Государства-участники уважают ответственность, права и обязанности родителей и в соответствующих случаях членов расширенной семьи или общины, как это предусмотрено местным обычаем, опекунов или других лиц, несущих по закону ответственность за ребенка, должным образом управлять и руководить ребенком в осуществлении им признанных настоящей Конвенцией прав и делать это в соответствии с развивающимися способностями ребенка".

Статья 20

"1. Ребенок, который временно или постоянно лишен своего семейного окружения или который в его собственных наилучших интересах не может оставаться в таком окружении, имеет право на особую защиту и помощь, предоставляемые государством.

2. Государства-участники в соответствии со своими национальными законами обеспечивают замену ухода за таким ребенком.

3. Такой уход может включать, в частности, передачу на воспитание, "кафала" по исламскому праву, усыновление или, в случае необходимости, помещение в соответствующие учреждения по уходу за детьми. При рассмотрении вариантов замены необходимо должным образом учитывать желательность преемственности воспитания ребенка и его этническое происхождение, религиозную и культурную принадлежность и родной язык".

Статья 21

"Государства-участники, которые признают и/или разрешают существование системы усыновления, обеспечивают, чтобы наилучшие интересы ребенка учитывались в первостепенном порядке, и они:

a) обеспечивают, чтобы усыновление ребенка разрешалось только компетентными властями, которые определяют в соответствии с применимыми законом и процедурами и на основе всей относящейся к делу и достоверной информации, что усыновление допустимо ввиду статуса ребенка относительно родителей, родственников и законных опекунов и что, если требуется, заинтересованные лица дали свое осознанное согласие на усыновление на основе такой консультации, которая может быть необходимой;

b) признают, что усыновление в другой стране может рассматриваться в качестве альтернативного способа ухода за ребенком, если ребенок не может быть передан на воспитание или помещен в семью, которая могла бы обеспечить его воспитание или усыновление, и если обеспечение какого-либо подходящего ухода в стране происхождения ребенка является невозможным;

c) обеспечивают, чтобы в случае усыновления ребенка в другой стране применялись такие же гарантии и нормы, которые применяются в отношении усыновления внутри страны;

d) принимают все необходимые меры с целью обеспечения того, чтобы в случае усыновления в другой стране устройство ребенка не приводило к получению неоправданных финансовых выгод связанных с этим лицами;

e) содействуют в необходимых случаях достижению целей настоящей статьи путем заключения двусторонних и многосторонних договоренностей или соглашений и стремятся на этой основе обеспечить, чтобы устройство ребенка в другой стране осуществлялось компетентными властями или органами...".

3. Гаагская конвенция от 29 мая 1993 г. о защите детей

и сотрудничестве в отношении иностранного усыновления

31. Соответствующие положения Гаагской конвенции от 29 мая 1993 г. предусматривают следующее:

Статья 5

"Усыновление по смыслу Конвенции имеет место только в том случае, если компетентные власти принимающего государства:

a) определили, что предполагаемые приемные родители имеют право на усыновление и подходят для этого;

b) обеспечили, чтобы предполагаемые приемные родители были в необходимой мере проконсультированы; и

c) определили, что ребенку разрешается или будет разрешено въезжать в это государство и постоянно проживать в нем".

Статья 15

"1. Если центральный орган принимающего государства убежден в том, что заявители имеют право на усыновление и подходят для этого, он подготавливает доклад, включающий информацию об их личности, правах и пригодности осуществить усыновление, биографические данные, медицинскую карту и историю семьи, социальное окружение, причины усыновления, способность осуществить иностранное усыновление, а также характеристику детей, о которых они должны будут заботиться.

2. Он передает доклад центральному органу государства происхождения".

ПРАВО

32. Заявитель утверждала, что она была подвергнута дискриминации по признаку сексуальной ориентации, и было нарушено ее право на уважение личной жизни. Она ссылалась на статью 14 Конвенции, взятую в совокупности со статьей 8 Конвенции, которые гласят:

Статья 8

"1. Каждый имеет право на уважение его личной и семейной жизни, его жилища и его корреспонденции.

2. Не допускается вмешательство со стороны публичных властей в осуществление этого права, за исключением случаев, когда такое вмешательство предусмотрено законом и необходимо в демократическом обществе в интересах национальной безопасности и общественного порядка, экономического благосостояния страны, в целях предотвращения беспорядков или преступлений, для охраны здоровья или нравственности или защиты прав и свобод других лиц".

Статья 14

"Пользование правами и свободами, признанными в настоящей Конвенции, должно быть обеспечено без какой бы то ни было дискриминации по признаку пола, расы, цвета кожи, языка, религии, политических или иных убеждений, национального или социального происхождения, принадлежности к национальным меньшинствам, имущественного положения, рождения или по любым иным признакам".

I. Приемлемость

A. Доводы сторон

1. Заявитель

33. Заявитель указывала, что при усыновлении ребенка гомосексуалистами отмечаются три различных ситуации: во-первых, речь идет о лице, не состоящем в браке, которое намерено усыновить ребенка в стране-члене, где это разрешается, даже в качестве исключения, при том понимании, что любой партнер не будет иметь каких-либо прав в отношении усыновленного ребенка (индивидуальное усыновление); во-вторых, один из однополых супругов может иметь намерение усыновить ребенка своего партнера, что, таким образом, позволит обоим супругам осуществлять родительские права над усыновленным ребенком (усыновление вторым родителем); наконец, оба однополых супруга могут иметь намерение вместе усыновить ребенка, который не имеет с ними какой-либо связи, таким образом, оба партнера одновременно приобретают родительские права над усыновленным ребенком (совместное усыновление). Заявитель отметила, что, со своей стороны, она предприняла действия с целью индивидуального усыновления, которое является наиболее простым с юридической точки зрения.

34. Она настаивала на важности получения разрешения, которое является на практике необходимым для того, что имеет желание усыновить ребенка во Франции или за границей.

35. Заявитель не требовала никакого права на усыновление, которого не существует, какова бы ни была сексуальная ориентация кандидатов на усыновление. Тем не менее, она считала, что статья 14 Конвенции, взятая в совокупности со статьей 8 Конвенции, применима в данном деле. С одной стороны, шанс или возможность требовать предоставления разрешения на усыновление находится в сфере применения статьи 8 Конвенции как с точки зрения "личной жизни", поскольку речь идет о создании новых отношений с другим лицом, так, и с точки зрения "семейной жизни", поскольку речь идет о попытке создать семейную жизнь с ребенком, который будет усыновлен. С другой стороны, сексуальная ориентация, которая является составной частью личной жизни, в этом смысле находится в сфере применения статьи 8 Конвенции.

2. Власти Франции

36. Власти Франции считали, что жалоба является неприемлемой, поскольку не входит в сферу применения статьи 8 Конвенции и, следовательно, статьи 14 Конвенции. В любом случае, в отличие от дела "Фретте против Франции" ({Frette} v. France) (см. Постановление Европейского суда, жалоба № 36515/97, § 32, ECHR 2002-I), отказ в разрешении не был прямо или косвенно мотивирован сексуальной ориентацией заявителя, и, следовательно, не может являться прямой или косвенной дискриминацией, основанной на ее гомосексуальной ориентации.

37. Отказ был мотивирован исключительно интересом ребенка и основывался на двух причинах: отсутствие объекта отца и неопределенность в отношении участия подруги заявителя в приеме ребенка.

38. В отношении мотива, связанного с отсутствием объекта отца, власти Франции отметили, что многие специалисты считают, что половое различие является важным элементом личности ребенка, и вполне понятно, что социальные службы департамента приняли во внимание отсутствие опознавательных ориентиров в отношении образа отца. Власти Франции напомнили решения, принятые на национальном уровне, для того, чтобы сделать вывод, что такая причина была выдвинута в отношении совершенно другого заявителя, имевшего гетеросексуальную ориентацию, проживавшего без близких родственников другого пола.

39. В отношении второго мотива власти Франции, прежде всего, отметили, что неучастие подруги заявителя было установлено. Они отметили, что заявитель упорно отрицала важность этого обстоятельства, в то время как вопрос о позиции ближайшего окружения при приеме ребенка в семью является закономерным. Независимо от отсутствия юридических последствий для подруги появление ребенка изменяет отношения, сложившиеся между людьми, живущими вместе, и в приемной семье, и история усыновления тем более доказывает, что следует оценить сплоченность супругов перед процедурой усыновления. Таким образом, отстраненность R. может быть истолкована как элемент ненадежности для ребенка, создающий для него опасность соперничества с партнером заявителя в отношении ее привязанности и времени, помимо того что партнер заявителя неизбежно будет участвовать в повседневной жизни ребенка. По мнению властей Франции, этот мотив не может быть связан с сексуальной ориентацией заявителя, как свидетельствует внутригосударственная практика.

40. Власти Франции утверждали, что обстоятельства настоящего дела являются, таким образом, совершенно отличными от обстоятельств упомянутого дела "Фретте против Франции", и настаивали на том, что административные и судебные органы Франции руководствовались только заботой о высших интересах ребенка. Этот высший интерес находится в центре многочисленных международных договоров, которые являются обязательными для Франции. Не существовало ни права на ребенка, ни права на разрешение усыновить ребенка. Усыновление является средством защиты ребенка, которое направлено на то, чтобы предоставить ему семью. Конечной целью процедуры разрешения является определение среди многочисленных кандидатов лица, обладающего наиболее благоприятными условиями для ребенка во всех аспектах. Следовательно, желание ребенка не должно превалировать над интересами ребенка.

B. Мнение Европейского суда

41. Европейский суд установил, что заявитель ссылалась на статью 14 Конвенции, взятую в совокупности со статьей 8 Конвенции, и, прежде всего, отметил, что положения последней не гарантируют ни право создать семью, ни право усыновить ребенка (см. упоминавшееся выше Постановление Европейского суда по делу "Фретте против Франции", § 32), и это не вызывает возражений сторон. Право на уважение "семейной жизни" не защищает простое желание создать семью; оно предполагает наличие семьи (см. Постановление Европейского суда по делу "Маркс против Бельгии" (Marckx v. Belgium) от 13 июня 1979 г., Series A, № 31, § 31), или, по меньшей мере, возможных отношений, которые могли бы развиваться, например, между родным отцом и ребенком, рожденным вне брака (см. Решение Европейского суда по делу "Нюлунд против Финляндии" (Nylund v. Finland), жалоба № 27110/95, ECHR 1999-VI), отношений, которые возникают в действительном браке, даже если семейная жизнь еще не установлена полностью (см. Постановление Европейского суда по делу "Абдулазиз, Кабалес и Балкандали против Соединенного Королевства" (Abdulaziz, Cabales and Balkandali v. the United Kingdom) от 28 мая 1985 г., Series A, № 94, § 62), а также отношений, которые возникают в связи с законным и действительным усыновлением (см. Постановление Европейского суда по делу "Пини и другие против Румынии" (Pini and Others v. Romania), жалобы № 78028/01 и 78030/01, § 148, ECHR 2004-V).

42. Право на усыновление не предусмотрено в национальном законодательстве или других международных договорах, таких, как Конвенция о правах ребенка, принятая Генеральной Ассамблеей ООН 20 ноября 1989 г., или Гаагская конвенция от 29 мая 1993 г. о защите детей и сотрудничестве в отношении иностранного усыновления (см. выше § 30 - 31).

43. Однако Европейский суд уже делал вывод о том, что понятие "личная жизнь" по смыслу статьи 8 Конвенции само по себе является широким и включает в себя, inter alia, право устанавливать и развивать отношения с другими людьми (см. Постановление Европейского суда по делу "Нимитц против Германии" (Niemietz v. Germany) от 16 декабря 1992 г., Series A, № 251-B, p. 33, § 29), право на "личное развитие" (см. Постановление Европейского суда по делу "Бенсаид против Соединенного Королевства" (Bensaid v. the United Kingdom), жалоба № 44599/98, § 47, ECHR 2001-I) или право на самоопределение как таковое (см. Постановление Европейского суда по делу "Претти против Соединенного Королевства" (Pretty v. the United Kingdom), жалоба № 2346/02, § 61, ECHR 2002-III). Это понятие распространяется на такие аспекты, как имя лица (см. Постановление Европейского суда по делу "Бургхартц против Швейцарии" (Burghartz v. Switzerland) от 22 февраля 1994 г., Series A, № 280-B, p. 28, § 24), половую принадлежность, сексуальную ориентацию и половую жизнь, которые относятся к личной жизни, гарантированной статьей 8 Конвенции (см., например, Постановление Европейского суда по делу "Даджен против Соединенного Королевства" (Dudgeon v. the United Kingdom) от 22 октября 1981 г., Series A, № 45, pp. 18 - 19, § 41; и Постановление Европейского суда по делу "Ласки, Джаггард и Браун против Соединенного Королевства" (Laskey, Jaggard and Brown v. the United Kingdom) от 19 февраля 1997 г., Reports of Judgments and Decisions 1997-I, p. 131, § 36), а также право на уважение решения иметь или не иметь ребенка (см. Постановление Большой палаты Европейского суда по делу "Эванс против Соединенного Королевства" (Evans v. the United Kingdom), жалоба № 6339/05, § 71, ECHR 2007).

44. Безусловно, в данном деле оспариваемое разбирательство касалось не усыновления ребенка как такового, а заявления о предоставлении разрешения на усыновление впоследствии, если представится возможность. Следовательно, настоящее дело в большей степени поднимает вопрос о процедуре допуска к усыновлению, чем о самом усыновлении. Однако сторонами не оспаривается, что практика разрешения является обязательной для лица, которое имеет намерение усыновить ребенка.

45. В то же время следует отметить, что заявитель утверждала, что она явилась жертвой дискриминации по принципу своей гомосексуальности, о которой она заявила, что является нарушением положений статьи 14 Конвенции, взятой в совокупности со статьей 8 Конвенции.

46. Следовательно, в данном случае Европейский суд не должен разрешать вопрос о том, должно ли право на усыновление с учетом, в частности, развития законодательства в Европе и того факта, что Конвенция является живым инструментом, положения которой должны толковаться в свете современных условий (см., в частности, Постановление Европейского суда по делу "Джонстон и другие против Ирландии" (Johnston and Others v. Ireland) от 18 декабря 1986 г., Series A, № 112, pp. 24 - 25, § 53), входить в сферу применения статьи 8 Конвенции, взятой отдельно.

47. В отношении указанной в данном деле статьи 14 Конвенции Европейский суд отметил, что она только дополняет другие самостоятельные положения Конвенции и Протоколов к ней. Эта статья не существует отдельно, поскольку применяется только по отношению к "пользованию правами и свободами", гарантированными указанными положениями (см., среди многих других, Постановление Большой палаты Европейского суда по делу "Сахин против Германии" (Sahin v. Germany), жалоба № 30943/96, § 85, ECHR 2003-VIII). Применение статьи 14 Конвенции не обязательно предполагает нарушение одного из прав, гарантированных Конвенцией. Необходимо и достаточно, чтобы оспариваемые факты попадали "в сферу действия", по крайней мере, одного из положений Конвенции (см. упоминавшееся выше Постановление Европейского суда по делу "Абдулазиз, Кабалес и Балкандали против Соединенного Королевства", § 71; Постановление Европейского суда по делу "Карл-Хайнц Шмидт против Германии" (Karlheinz Schmidt v. Germany) от 18 июля 1994 г., Series A, № 291-B, § 22; и Постановление Европейского суда по делу "Петрович против Австрии" (Petrovic v. Austria) от 27 марта 1998 г., Reports 1998-II, § 22).

48. Таким образом, запрет дискриминации, предусмотренный в статье 14 Конвенции, распространяется за пределы пользования правами и свободами, обязательство гарантировать которые предусматривает Конвенция и Протоколы к ней. Она применяется также к дополнительным правам, относящимся к сфере общего применения каждой статьи Конвенции, обязательство гарантировать которые государство взяло на себя добровольно. Этот принцип прочно закреплен в устоявшейся практике Европейского суда (см. Постановление Европейского суда по делу "О некоторых аспектах законов об использовании языков в процессе обучения в Бельгии" против Бельгии" ("relating to certain aspects of the laws on the use of languages in education in Belgium" v. Belgium) от 23 июля 1968 г. (по существу), Series A, № 6, § 9; упоминавшееся выше Постановление Европейского суда по делу "Абдулазиз, Кабалес и Балкандали против Соединенного Королевства" (Abdulaziz, Cabales and Balkandali v. the United Kingdom), § 78; и Решение Большой палаты Европейского суда по делу "Стек и другие против Соединенного Королевства" (Stec and Others v. the United Kingdom), жалобы № 65731/01 и 65900/01, § 40, ECHR 2005-X).

49. Настоящее дело касается не вопросов усыновления супружеской парой, не усыновления, которого может добиваться партнер того же пола, что и биологические родители, а только усыновления лицом, не состоящим в браке. Поскольку этот вопрос не относится к сфере применения статьи 8 Конвенции, Европейский суд установил, что французское законодательство недвусмысленно предоставляет лицам, не состоящим в браке, право просить предоставления разрешения на усыновление и предусматривает для этого соответствующую процедуру. В связи с этим Европейский суд счел, что обстоятельства дела, несомненно, подпадают под действие статьи 8 Конвенции. Следовательно, государство, которое вышло за пределы своих обязательств, вытекающих из статьи 8 Конвенции, образовав подобное право в соответствии со статьей 53 Конвенции, не может на основании этой статьи предпринимать дискриминационные меры по смыслу статьи 14 Конвенции (см., mutatis mutandis, упоминавшееся выше Постановление Европейского суда по упомянутому делу "О некоторых аспектах законов об использовании языков в процессе обучения в Бельгии" против Бельгии").

50. В настоящем деле заявитель утверждала, что она является жертвой дискриминации при осуществлении своего права, предоставленного национальным законодательством, в связи со своей сексуальной ориентацией. Понятие "сексуальная ориентация" предусматривается статьей 14 Конвенции (см. Постановление Европейского суда по делу "Сальгейру да Сильва Моута против Португалии" (Salgueiro da Silva Mouta v. Portugal), жалоба № 33290/96, § 28, ECHR 1999-IX). Европейский суд также напомнил, что в упоминавшемся выше деле "Фретте против Франции", на которое ссылались стороны, заявитель жаловался на отказ в разрешении на усыновление, который, по его мнению, был основан только на его сексуальной ориентации. Палата сделала вывод о применимости статьи 14 Конвенции, взятой в совокупности со статьей 8 Конвенции (см. упоминавшееся выше Постановление Европейского суда, § 33).

51. Следовательно, статья 14 Конвенции, взятая в совокупности со статьей 8 Конвенции, применима в настоящем деле.

52. При этих обстоятельствах Европейский суд отклонил возражение властей Франции о неприемлемости жалобы. Кроме того, в свете доводов сторон он пришел к выводу, что жалоба поднимает серьезные вопросы фактов и права, которые не могут быть разрешены на этой стадии рассмотрения жалобы и требуют рассмотрения жалобы по существу; Европейский суд установил, что жалоба не является явно необоснованной по смыслу пункта 3 статьи 35 Конвенции. Вместе с тем, Европейский суд отметил, что она не является неприемлемой по какому-либо иному основанию. Следовательно, она должна быть объявлена приемлемой для рассмотрения по существу.

II. Предполагаемое нарушение статьи 14 Конвенции,

взятой в совокупности со статьей 8 Конвенции

A. Доводы сторон

1. Заявитель

53. Заявитель утверждала, что отказ в предоставлении ей разрешения на усыновление был мотивирован ее "условиями жизни", то есть, в действительности, ее гомосексуальной ориентацией. Она считала, что это доказывает рассмотрение ее заявления и заключение комиссии по выдаче разрешения. Также она отметила, что часть постановления, вынесенного Государственным Советом Франции, составлена в тех же выражениях, что и постановление, которое было вынесено по упомянутому делу "Фретте против Франции", что свидетельствует о дискриминационном обращении.

54. В отношении оспоренного ею мотива, касавшегося отсутствия объекта отца, она указала, что если французские психоаналитики в своем большинстве поддерживают идею, согласно которой ребенок нуждается в присутствии объектов матери и отца, этот довод не имеет никакого практического основания и оспаривается многими другими психотерапевтами. Кроме того, в данном случае власти Франции не доказали наличия практики отстранения женщин с гетеросексуальной ориентацией, не состоящих в браке и не имеющих партнера-мужчину.

55. В отношении довода, вытекающего из отношения и позиции ее подруги к действиям, предпринятым с целью усыновления, она считала, что это основание не являлось законно обоснованным. Статьи 343 и 343-1 Гражданского кодекса Франции предусматривают, что усыновления могут требовать супруги или любое лицо: сожители не упоминаются и, следовательно, они не участвуют в процедуре усыновления и не имеют какого-либо юридического статуса по отношению к усыновленному ребенку. Принимая во внимание свое право подчиняться предвидимым нормам права, заявитель отвергала мотив отказа, который даже не был предусмотрен законодательством.

56. Кроме того, заявитель отметила, что она вместе со своей подругой принимала сотрудника социальной службы и что в дальнейшем на стадии рассмотрения ее заявления о разрешении на усыновление различные лица, принимавшие в этом участие, никогда не требовали встречи с ее подругой. В действительности, или следовало требовать, чтобы она была заслушана, или этот мотив скрывает отказ, основанный исключительно на ее сексуальной ориентации.

57. Заявитель утверждала, что различие в обращении, объектом которого она явилась, не имеет объективного и разумного оправдания. Необходимы особо серьезные доводы для того, чтобы доказать различие в обращении, основанное на сексуальной ориентации, и эти доводы отсутствовали в настоящем случае.

58. В отношении разделения научного сообщества (см. упоминавшееся выше Постановление Европейского суда по делу "Фретте против Франции", § 42) требуются особо серьезные доводы для того, чтобы оправдать различие в обращении в отношении лиц с гомосексуальной ориентацией. Бремя доказывания возможного существования научных оснований лежит на государственных органах, и поскольку ими не было установлено наличие научного консенсуса в рамках дела "Фретте против Франции", и в настоящем деле не существует какого-либо известного исследования по этому вопросу.

59. Заявитель оспаривала существование "законной цели", здоровью детей реально ничто не угрожало, и возможная опасность не была мотивирована Государственным Советом Франции. Заявитель считала, что, в основном, были указаны три опасности. Прежде всего, ребенок мог, в свою очередь, стать гомосексуалистом: речь идет о предубеждении, кроме того, что это не является наказуемым, большая часть гомосексуалистов, в любом случае, имела гетеросексуальных родителей. Кроме того, ребенок мог подвергнуться опасности столкнуться с психологическими проблемами: эта опасность никогда не была доказана, и недавние исследования показали, что однополая семья не вызывает какой-либо особой патологии; кроме того, право на усыновление, существующее в демократических странах, свидетельствует об отсутствии рисков для ребенка. Наконец, опасность пострадать в связи с предубеждением к гомосексуалистам в отношении родителей не является долговременной, в любом случае, предрассудки сексуального большинства не являются достаточным оправданием.

60. Заявитель уточнила, что практика административных органов власти не является во Франции постоянной, некоторые департаменты перестали отказывать в разрешении на усыновление лицам с гомосексуальной ориентацией, не состоящим в браке. Кроме того, она указала, что гражданские суды разрешают усыновление партнером того же пола, что и родной родитель.

61. Начиная с упоминавшегося выше Постановления Европейского суда по делу "Фретте против Франции" (§ 41), право неуклонно развивается в сторону усыновления однополыми парами, в настоящее время оно предусмотрено в 10 европейских государствах. В то же время заявитель ссылалась на европейский консенсус в пользу предоставления усыновления лицам с гомосексуальной ориентацией, не состоящим в браке, в государствах-членах Совета Европы, в которых предусмотрено усыновление одним лицом, за исключением Франции, где решения выносятся на основании усмотрения. Так же происходит за пределами Европы, где юриспруденция развивается в сторону усыновления лицами с гомосексуальной ориентацией в интересах детей, которые нуждаются в приемной семье.

62. Наконец, заявитель не согласилась с доводом о недостаточном количестве детей, которые могут быть усыновлены, напомненным Европейским судом в его упоминавшемся выше Постановлении по делу "Фретте против Франции" (§ 42), считая, что количество детей, которые подходят для усыновления, в мире превышает количество возможных усыновителей, и что предоставление правовой возможности для усыновления не должно основываться на вопросе эффективности осуществления этого права.

2. Власти Франции

63. Власти Франции отметили, что разрешения выдаются на местном, а не национальном уровне, председателем Совета департамента, после получения консультативного заключения комиссии департамента. В 2005 году было представлено 13563 новых заявления, из которых только 8 процентов не были удовлетворены (менее чем в 6 процентах было отказано в предоставлении разрешения и около 2 процентов заявлений были отозваны). В 2006 году компетентными органами власти было дано 4000 разрешений на усыновление иностранных детей. Власти Франции уточнили, что не могут представить статистические данные в отношении сексуальной ориентации заявителей, поскольку сбор и обработка данных личного характера в отношении сексуальной жизни лиц запрещены французским законодательством.

64. Дополнительно власти Франции считали, что настоящее дело не может служить для пересмотра выводов Европейского суда по упоминавшемуся выше делу "Фретте против Франции", современные условия недостаточно изменились для того, чтобы оправдать отступление от устоявшейся прецедентной практики.

65. В отношении национальных законодательств не существует европейского консенсуса в этой области, только девять государств-членов Совета Европы из 46 встали на путь усыновления однополыми парами, некоторые страны не предусматривают возможности усыновления для лиц, не состоящих в браке, или предоставляют такую возможность на более строгих условиях, чем во Франции. Кроме того, к этому выводу следует подойти гибко с учетом характера этих законодательств и соответствующих условий.

66. Вывод, сформулированный Европейским судом в Постановлении по делу "Фретте против Франции" в отношении разделения научного сообщества, также остается актуальным. Власти Франции оправдывают отсутствие исследований, доказывающих нарушения или различие в развитии детей, воспитанных однополыми парами, тем, что неизвестно количество детей, воспитанных такими парами, и приблизительные подсчеты весьма непостоянны. Кроме сложности различных ситуаций, с которыми можно столкнуться, исследования, основывающиеся на слишком незначительной группе лиц, не имеющие времени, необходимого для того, чтобы правильно оценить ситуацию, и не указывающие профиль неполных семей, не носят достаточно серьезного характера. Что касается детских психиатров или психоаналитиков, они отстаивают различные теории, большинство утверждает о необходимости наличия в семье объектов и отца, и матери.

67. После вынесения упоминавшегося выше Постановления Европейского суда по делу "Фретте против Франции" (§ 42) также продолжают иметь место глубокие разногласия в этой области в общественном мнении.

68. Власти Франции подтвердили существующую реальность, которая состоит в том, что заявлений об усыновлении было больше, чем детей, которые могут быть усыновлены. Международные обязательства Франции, в частности, статьи 5 и 15 Гаагской конвенции, требуют отбирать кандидатов для того, чтобы оставлять тех из них, кто предоставляет наиболее благоприятные условия для приема ребенка.

69. Наконец, власти Франции уточнили, что около 60 стран, из которых французы усыновляют детей, не разрешают усыновление однополыми парами. Таким образом, иностранное усыновление может остаться для лиц с гомосексуальной ориентацией теоретическим, даже в то время, когда это разрешает их национальное законодательство.

B. Мнение Европейского суда

70. Европейский суд напомнил, что в упоминавшемся выше Постановлении по делу "Фретте против Франции" Палата сделала вывод, что решения об отказе в удовлетворении заявления о разрешении на усыновление преследовали законную цель, а именно защиту здоровья и прав детей, которые могли иметь отношение к процедуре усыновления (§ 38). В отношении оправдания различного обращения и после того, как было установлено отсутствие общего знаменателя в правовых системах Высоких Договаривающихся Сторон, Палата согласилась с тем, что национальные власти располагают широкими пределами усмотрения в этой области при осуществлении контроля со стороны Европейского суда (§ 41). Принимая во внимание противостоящие интересы заявителя и детей, которые могут быть усыновлены, а также высшие интересы последних, Палата отметила расхождение научного сообщества, которое разделилось на возможные последствия приема ребенка одним или двумя однополыми родителями, глубокие разногласия в национальных и международном общественных мнениях, а также недостаточное количество детей, которые могут быть усыновлены, по отношению к заявлениям (§ 42). Принимая во внимание широкие пределы усмотрения, которыми располагают государства, и необходимость защиты высших интересов детей для соблюдения необходимого баланса, Палата сочла, что отказ в выдаче разрешения не нарушил принципа соразмерности и что в связи с этим обоснование, выдвинутое властями Франции, является объективным и разумным, а оспариваемое различие в обращении не являлось дискриминацией по смыслу статьи 14 Конвенции (§ 42 и 43).

71. Европейский суд установил, что настоящее дело также касается вопроса о рассмотрении заявления о разрешении на усыновление, поданного лицом гомосексуальной ориентации, не состоящим в браке; тем не менее, Европейский суд отметил некоторые отличия от упоминавшегося выше дела "Фретте против Франции". В частности, Европейский суд отметил, что мотив, связанный с отсутствием объекта другого пола, обнаруживается в обоих случаях, но национальные административные органы не сделали ссылку, по крайней мере явно, на "выбор образа жизни" E.B. (см. упоминавшееся выше Постановление Европейского суда по делу "Фретте против Франции", § 32); кроме того, они указали на качества заявителя, а также на ее воспитательные и эмоциональные способности, в отличие от дела "Фретте против Франции", в котором заявитель столкнулся с трудностями в предвидении практических последствий потрясений, вызванных приездом ребенка (§ 28 и 29); кроме того, в настоящем деле национальные власти приняли во внимание позицию подруги E.B., с которой, как она указала, имеет стабильные и длительные отношения, и этот вопрос не ставился в жалобе, поданной заявителем Фретте.

72. В настоящем деле Европейский суд отметил, что национальные административные органы, а затем суды, рассматривавшие жалобу заявителя, при вынесении решения об отказе в удовлетворении заявления о разрешении на усыновление принципиально основывались на двух мотивах.

73. В отношении применения национальными органами власти мотива, касавшегося отсутствия объекта отца или матери в семье лица, подавшего заявление о разрешении на усыновление, Европейский суд отметил, что по своему характеру он не обязательно создает проблему. Вместе с тем на основании обстоятельств дела можно поставить вопрос об обоснованности такого мотива, конечным следствием которого является требование от заявителя того, чтобы она доказала присутствие в своем ближайшем окружении представителя противоположного пола, рискуя таким образом лишить существа право подавать заявление о разрешении на усыновление, которое имеют лица, не состоящие в браке, в связи с тем, что настоящее дело касается не заявления о разрешении на усыновление, поданного парой, состоящей или не состоящей в зарегистрированном браке, а лицом, не состоящим в браке. По мнению Европейского суда, такой мотив, следовательно, мог привести к произвольному отказу и послужить предлогом для того, чтобы отклонить заявление заявителя в связи с ее гомосексуальной ориентацией.

74. Кроме того, Европейский суд установил, что власти Франции, на которых лежало бремя доказывания (см., mutatis mutandis, Постановление Европейского суда по делу "Карнер против Австрии" (Karner v. Austria), жалоба № 40016/98, § 41 - 42, ECHR 2003-IX), не смогли представить статистические сведения по жалобе на мотив о сексуальной ориентации - заявленной или известной - заявителей, а также представить достоверную административную практику и установить отсутствие дискриминации при ее применении.

75. По мнению Европейского суда, второй мотив, принятый национальными органами власти, который основывался на позиции подруги заявителя, требует другого подхода. Являясь на протяжении длительного времени признанной подругой заявителя, R. не чувствовала своих обязательств по отношению к заявлению своей подруги об усыновлении. Органы власти, которые постоянно отмечали этот пункт определенным и мотивированным образом, сделали из этого вывод, что заявитель не представила достаточных гарантий для того, чтобы принять ребенка в свою семью.

76. Прежде всего, следует отметить, что в отличие от того, что утверждала заявитель, вопрос позиции ее подруги, с которой, как она указала, у нее стабильные и длительные отношения, имеет значение и является существенным при рассмотрении ее заявления. Национальные органы власти на законных основаниях обеспечиваются всеми гарантиями в отношении возможного приема ребенка в семью. Следовательно, в связи с тем, что заявитель-мужчина или женщина, хотя и не состоит в браке, уже образовал или образовала семью с партнером или партнершей, место и отношение второго, который обязательно будет принимать участие в повседневной жизни ребенка, который будет жить в уже образованной семье, требуют особого изучения в высших интересах ребенка. Кроме того, было бы удивительно, что компетентные органы власти, уведомленные о "фактическом" существовании пары, сделали вид, что они не имеют таких сведений при оценке условий приема и будущей жизни ребенка в его новой семье. Правовой статус заявителя действительно не противоречит изучению реального положения дел и последующего установления присутствия не одного, а двух взрослых людей в семье.

77. Кроме того, Европейский суд отметил, что статья 4 Указа от 1 сентября 1998 г. (см. выше § 28) требует от председателя Совета департамента удостовериться в условиях приема, предоставляемых заявителем в семейном, воспитательном и психологическом плане. Значение этих гарантий, в которых должны убедиться органы власти, прежде чем разрешить лицу усыновление, также подчеркивается международными договорами в этой области, идет ли речь о Конвенции ООН о правах ребенка от 20 ноября 1989 г., Гаагской конвенции от 29 мая 1993 г. или проекте Европейской конвенции об усыновлении детей (см. выше § 29 - 31).

78. По мнению Европейского суда, ничто не позволяет установить, что такой мотив основывался на сексуальной ориентации заявителя. Напротив, Европейский суд счел, что этот мотив не имеет отношения к каким-либо рассуждениям о сексуальной ориентации заявителя и основывается на простом изучении фактически признанного положения дел и его последствий для приема ребенка.

79. Следовательно, по этому пункту не имеет места дискриминации, основанной на сексуальной ориентации заявителя.

80. Два этих основных мотива вписываются в рамки общей оценки положения заявителя. На этом основании Европейский суд счел, что они не должны рассматриваться поочередно, а, напротив, должны быть оценены совокупно. Следовательно, незаконный характер одного из мотивов заражает решение в целом.

81. В отношении стадии разбирательства на административном уровне Европейский суд установил, что председатель Совета департамента обосновал свое решение не только вторым мотивом в качестве единственного и основного, а на "совокупности" элементов, а именно на двух мотивах, не считая, что один из них был преобладающим или что один из них был единственным достаточным для того, чтобы вынести решение об отказе (см. выше § 17).

82. Что касается разбирательства дела в судах, апелляционный административный суд г. Нанси отметил, что это решение основывалось на двух мотивах: отсутствии объекта отца и неопределенности в вопросе участия каждого члена семьи. Он добавил, что из материалов дела и заключений, сделанных в ходе рассмотрения заявления, следует, что условия жизни заявителя не предоставляют достаточных гарантий для того, чтобы принять усыновленного ребенка, что полностью опровергает то, что председатель Совета департамента обосновал свой отказ на принципиальной позиции в отношении выбора образа жизни, а именно ее гомосексуальной ориентации (см. выше § 24).

83. Затем Государственный Совет Франции вынес решение о том, что оба мотива, используемые для того, чтобы обосновать отказ в выдаче разрешения, оспоренный заявителем, соответствуют положениям законодательства. Он также сделал вывод о том, что ссылка на "условия жизни" заявителя объясняется материалами дела, представленными на рассмотрение судов, рассматривавших дело по существу, из которых следует, что на момент подачи заявления заявитель состояла в стабильных гомосексуальных отношениях, что не может толковаться как принципиальная позиция в отношении их сексуальной ориентации или как дискриминация (см. выше § 25).

84. Таким образом, Европейский суд установил, что административные суды пришли к выводу, что сексуальная ориентация заявителя хотя и была принята во внимание, но не явилась основанием для оспариваемого решения и не может рассматриваться как неприязненная принципиальная позиция.

85. Однако, по мнению Европейского суда, тот факт, что гомосексуальная ориентация заявителя была также указана в мотивации национальных органов, имеет значение. Кроме замечания об "условиях жизни" заявителя, они подтвердили решение председателя Совета департамента. Европейский суд напомнил, что последний вынес решение, приняв во внимание заключение, данное комиссией по предоставлению разрешения, различные члены которой должны были высказаться индивидуально в письменном виде, предложив и оправдав по сути отказ в удовлетворении заявления на основании двух оспариваемых мотивов. Европейский суд точно установил, что некоторые мнения содержали рекомендации учесть в качестве определяющего фактора гомосексуальную ориентацию заявителя. В частности, Европейский суд отметил, что в своем заключении от 12 октября 1998 г. психолог службы по делам детей вынес отрицательное решение, сославшись, в частности на "особое отношение [заявителя] к мужчине в смысле отказа от отношений с мужчиной" (см. выше § 13).

86. Европейский суд установил, что иногда статус лица, не состоящего в браке, являлся предметом спора и доводом, представленным не в пользу заявителя, в то время как закон ясно предусматривает право для лиц, не состоящих в браке, подать заявление на усыновление. В частности, это следует из заключений психолога, который в своем отчете о беседах с заявителем от 28 августа 1998 г. утверждал, определенно затрагивая случай заявителя, а не позицию общего порядка - поскольку предварительно она уточнила, что не намерена преуменьшить доверие к самому заявителю или намекать, что она причинит вред ребенку, - что "все исследования родительских отношений доказывают, что ребенку необходимы оба родителя" (см. выше § 11). 28 октября 1998 г. представитель Комиссии по предоставлению разрешения на усыновление Совета по делам семьи и сотрудничеству лиц, находящихся или находившихся под государственной опекой обосновал свое отрицательное решение тем фактом, что необходимо, чтобы приемная семья усыновленного ребенка состояла из "разнополых супругов (мужчины и женщины)" (см. выше § 14).

87. В отношении систематического указания на отсутствие "объекта отца" Европейский суд подверг сомнению нежелание указывать на это, а значение, придаваемое национальными властями в отношении усыновления лицом, не состоящим в браке. Законность принятия во внимание такого элемента не должна скрывать чрезмерный характер его использования при обстоятельствах дела.

88. Так, несмотря на меры предосторожности апелляционного административного суда г. Нанси, а затем Государственного Совета Франции, принятые с тем, чтобы оправдать принятие во внимание "условий жизни" заявителя, можно констатировать, что сексуальная ориентация заявителя постоянно находилась в центре обсуждения на всех стадиях административного и судебного разбирательств.

89. Европейский суд счел, что ссылка на гомосексуальную ориентацию заявителя была если не явной, то, по крайней мере, имплицитной. Доказано, что гомосексуальная ориентация, о которой объявила заявитель, повлияла на оценку ее заявления с учетом вышеизложенного, она имела решающее значение и привела к решению об отказе в предоставлении разрешения на усыновление (см., mutatis mutandis, упоминавшееся выше Постановление Европейского суда по делу "Сальгейру да Сильва Моута против Португалии", § 35).

90. Следовательно, заявитель явилась объектом отличного обращения, цель которого следует проверить, и она являлась законной, если существовало оправдание для такого различия.

91. Европейский суд напомнил, что разница в обращении является дискриминационной по смыслу статьи 14 Конвенции, если она не имеет объективного и разумного оправдания, то есть если она не преследует "законную цель" или если отсутствует "обоснованное соотношение соразмерности между использованными средствами и преследуемой целью" (см., в частности, упоминавшееся выше Постановление Европейского суда по делу "Карл-Хайнц Шмидт против Германии", § 24; упоминавшееся выше Постановление Европейского суда по делу "Петрович против Австрии", § 30; упоминавшееся выше Постановление Европейского суда по делу "Сальгейру да Сильва Моута против Португалии", § 29). В случае если обсуждается вопрос о сексуальной ориентации, необходимы особо серьезные и убедительные причины для того, чтобы оправдать различное обращение в отношении прав, подпадающих под действие статьи 8 Конвенции (см., mutatis mutandis, Постановление Европейского суда по делу "Смит и Грейди против Соединенного Королевства" (Smith and Grady v. the United Kingdom), жалобы № 33985/96 и 33986/96, § 89, ECHR 1999-VI; Постановление Европейского суда по делу "Лустиг-Прин и Беккетт против Соединенного Королевства" (Lustig-Prean and Beckett v. the United Kingdom) от 27 сентября 1999 г., жалобы № 31417/96 и 32377/96, § 82; и Постановление Европейского суда по делу "S.L. против Австрии" (S.L. v. Austria), жалоба № 45330/99, § 37, ECHR 2003-I).

92. В связи с этим Европейский суд также напомнил, что Конвенция является живым инструментом и ее положения должны толковаться в свете современных условий (см., в частности, упоминавшееся выше Постановление Европейского суда по делу "Джонстон и другие против Ирландии", § 53).

93. По мнению Европейского суда, если основания для такого различия относятся только к рассуждениям о сексуальной ориентации заявителя, различное обращение является дискриминацией с точки зрения Конвенции (см. упоминавшееся выше Постановление Европейского суда по делу "Сальгейру да Сильва Моута против Португалии", § 36).

94. Европейский суд напомнил, что французское законодательство разрешает усыновление ребенка лицом, не состоящим в браке (см. выше § 49), открывая таким образом возможность для усыновления лицу с гомосексуальной ориентацией, не состоящему в браке, что не вызывает возражений. Принимая во внимание существующую национальную правовую систему, Европейский суд счел, что доводы, выдвинутые властями Франции, не могут квалифицироваться как особо серьезные и убедительные для того, чтобы оправдать отказ в предоставлении разрешения на усыновление заявителю.

95. Наконец, Европейский суд отметил, что соответствующие положения Гражданского кодекса Франции ничего не указывают в отношении необходимости представителя другого пола, которая никоим образом не зависит от сексуальной ориентации усыновителя, не состоящего в браке. Кроме того, в данном случае заявитель, повторяя термины постановления Государственного Совета Франции, обладает "определенными человеческими и воспитательными качествами", что, безусловно, отвечает высшим интересам ребенка, ключевому понятию соответствующих международных договоров (см. выше § 29 - 31).

96. Следовательно, принимая во внимание вышеизложенное, можно констатировать, что национальные органы власти для того, чтобы отказать в удовлетворении заявления заявителя о разрешении на усыновление, провели различие, продиктованное рассуждениями о ее сексуальной ориентации, и это различие не допустимо в соответствии с Конвенцией (см. упоминавшееся выше Постановление Европейского суда по делу "Сальгейру да Сильва Моута против Португалии", § 36).

97. Таким образом, принимая во внимание, вывод, сделанный выше в § 80, Европейский суд счел, что оспариваемое решение является несовместимым с положениями статьи 14 Конвенции, взятой в совокупности со статьей 8 Конвенции.

98. Следовательно, имело место нарушение статьи 14 Конвенции, взятой в совокупности со статьей 8 Конвенции.

III. Применение статьи 41 Конвенции

99. Статья 41 Конвенции гласит:

"Если Суд объявляет, что имело место нарушение Конвенции или Протоколов к ней, а внутреннее право Высокой Договаривающейся Стороны допускает возможность лишь частичного устранения последствий этого нарушения, Суд, в случае необходимости, присуждает справедливую компенсацию потерпевшей стороне".

A. Ущерб

100. Заявитель указала, что без разрешения, в котором ей было отказано, юридически невозможно усыновить иностранного ребенка и практически невозможно усыновить французского ребенка. Она отметила, что даже если бы власти Франции действовали быстро для того, чтобы предоставить ей разрешение, дискриминационная задержка составит от девяти до десяти лет. Такой срок является не только психологическим и несправедливым испытанием, но он также уменьшает ее шансы иметь возможность усыновить ребенка в связи с ее возрастом, поскольку на момент подачи заявления ей исполнилось 37 лет, и, в лучшем случае, ей будет 46 лет, если ей в конце концов дадут разрешение. На этих основаниях она потребовала присудить ей 50000 евро в качестве компенсации морального вреда.

101. Власти Франции не представили замечаний по этому вопросу.

102. Европейский суд счел, что заявителю причинен определенный моральный вред, который не может быть достаточным образом компенсирован самим фактом установления нарушения статьи 14 Конвенции, взятой в совокупности со статьей 8 Конвенции. В связи с этим, исходя из принципа справедливости, Европейский суд присудил заявителю 10000 евро в качестве компенсации морального вреда.

B. Судебные расходы и издержки

103. Заявитель потребовала присудить ей 14352 евро в качестве оплаты услуг своего адвоката с момента подачи жалобы до окончания разбирательства (то есть 60 часов работы по 200 евро в час), и 176 евро в качестве возмещения транспортных расходов и расходов на проживание во время разбирательства в Большой палате, то есть общую сумму в размере 14528 евро.

104. Власти Франции не представили замечаний по этому вопросу.

105. Европейский суд отметил, что в соответствии с критериями, выработанными в его прецедентной практике, следует установить, являлись ли расходы реальными, понесены по необходимости и были разумными в своем размере (см., среди прочих прецедентов, Постановление Большой палаты Европейского суда по делу "Езтюрк против Турции" ({Ozturk} v. Turkey), жалоба № 22479/93, § 83, ECHR 1999-VI). Согласно своей устоявшейся прецедентной практике Европейский суд счел разумным присудить заявителю требуемую ею сумму в размере 14528 евро.

C. Процентная ставка при просрочке платежей

106. Европейский суд счел, что процентная ставка при просрочке платежей должна быть установлена в размере предельной годовой процентной ставки по займам Европейского центрального банка плюс три процента.

НА ЭТИХ ОСНОВАНИЯХ СУД:

1) единогласно объявил жалобу приемлемой для рассмотрения по существу;

2) постановил десятью голосами против семи, что имело место нарушение статьи 14 Конвенции, взятой в совокупности со статьей 8 Конвенции;

3) постановил одиннадцатью голосами против шести,

a) что государство-ответчик должно выплатить заявителю в течение трех месяцев 10000 (десять тысяч) евро в качестве компенсации морального вреда и 14528 (четырнадцать тысяч пятьсот двадцать восемь) евро в качестве компенсации судебных расходов и издержек плюс сумму налогов, которая может быть начислена на эти суммы;

b) что по истечении указанного трехмесячного срока и до произведения окончательной выплаты на указанные суммы начисляются простые проценты в размере предельной годовой ставки по займам Европейского центрального банка плюс три процента;

4) единогласно отклонил остальные требования заявителя о справедливой компенсации.

Совершено на английском и французском языках и оглашено на открытом слушании во Дворце прав человека в г. Страсбурге 22 января 2008 г.

Председатель Палаты

Христос РОЗАКИС

Заместитель Секретаря-Канцлера Суда

Майкл О"БОЙЛ

В соответствии с пунктом 2 статьи 45 Конвенции и пунктом 2 правила 74 Регламента Суда к настоящему Постановлению прилагаются следующие особые мнения:

a) особое мнение судьи Ж.-П. Коста, к которому присоединились судьи Р. Тюрмен, М. Угрехелидзе и Д. Йочиене;

b) особое мнение судьи Б. Цупанчича;

c) совпадающее с мнением большинства мнение судей П. Лоренсена и С.Э. Йебенса;

d) особое мнение судьи Л. Лукаидеса;

e) особое мнение судьи А. Муларони.

Х.Л.Р.

М.О"Б.

ОСОБОЕ МНЕНИЕ СУДЬИ Ж.-П. КОСТА, К КОТОРОМУ ПРИСОЕДИНИЛИСЬ

СУДЬИ Р. ТЮРМЕН, М. УГРЕХЕЛИДЗЕ И Д. ЙОЧИЕНЕ

1. В таком деле, как настоящее, можно ожидать от Большой палаты (которая рассматривала дело, после того как Палата уступила юрисдикцию по рассмотрению дела в ее пользу в соответствии со статьей 30 Конвенции), что она вынесет руководящее постановление по "важному вопросу" относительно толкования Конвенции, в данном случае ее статьи 14, взятой в совокупности со статьей 8 Конвенции.

2. Там, где Европейский суд занял принципиальную позицию, я думаю, что могу с этим согласиться, однако у меня нет полной уверенности, что in concreto вопреки этой позиции вмешательство государства-ответчика было доказано или явилось несовместимым с положениями Конвенции. Я попытаюсь объяснить свою точку зрения.

3. В отношении принципов вывод большинства главным образом основывался на ссылке в прецедентной практике на Постановление Европейского суда по делу "Сальгейру да Сильва Моута против Португалии" (Reports 1999-IX) о дискриминации, жертвой которой являлась заявитель, поскольку ей было отказано в предоставлении разрешения на усыновление ребенка в связи с ее гомосексуальной ориентацией, и она считала такую дискриминацию несправедливой.

В Постановлении Европейского суда по делу "Фретте против Франции" (Reports 2002-I), которое было поставлено под сомнение настоящим Постановлением (что, естественно, может сделать Большая палата), большинство Палаты сочло, что такой мотив не противоречит статьям 14 и 8 Конвенции или, точнее говоря, что причины, по которым французские органы власти отклонили заявление заявителя с гомосексуальной ориентацией о предоставлении разрешения, являлись обоснованными (в высших интересах ребенка, подлежащего усыновлению).

Я не согласен с этим выводом, и если я проголосовал вместе с большинством за отсутствие нарушения, то только потому, что, по моему мнению, указанные статьи Конвенции не являлись применимыми в связи с тем, что право на усыновление не гарантируется Конвенцией (однако Палата не разделила мою точку зрения по этому вопросу, и я на ней больше не настаивал - perseverare diabolicum).

В моем совпадающем с мнением большинства мнении, к которому присоединились мои коллеги судьи К. Юнгвирт и К. Трайя, я напомнил, что Гражданский кодекс Франции (с 1966 года) предусматривает усыновление лицом любого пола, не состоящим в браке, и никоим образом не запрещает усыновление лицам с гомосексуальной ориентацией (а также не требует гетеросексуальной ориентации от заявителя-мужчины или женщины). Таким образом, мне представляется, и я не вижу, почему я должен изменить свое мнение, что отказ в предоставлении разрешения на усыновление, основанный исключительно на гомосексуальной ориентации лица, подавшего такое заявление, о которой было объявлено или которая была установлена, противоречит как Гражданскому кодексу Франции, так и Конвенции.

Также мне представляется ясным обращение, адресованное Европейским судом государствам-участникам: нельзя преграждать дорогу потенциальному усыновителю на единственном основании, что он или она имеет гомосексуальную ориентацию. Может быть, эта точка зрения не разделяется всеми по разным основаниям, однако, справедливо или нет, наш Суд, на который Конвенцией возложена обязанность толковать ее, а затем применять, сделал вывод, что больше нельзя отказывать лицу в разрешении на усыновление на основании гомосексуальной ориентации, что нельзя на этом основании лишать его родительских прав (см. Постановление Европейского суда по делу "Сальгейру да Сильва Моута против Португалии"). Я согласен с этим.

4. Однако если отказаться от отвлеченных понятий и перейти к конкретному делу заявителя - что даже в Постановлении, которое обращается к принципу, Европейский суд обязан сделать прежде всего - у меня больше нет согласия. Материалы дела, рассматривавшиеся в национальных административных и судебных органах, по моему мнению, недвусмысленно показывают, что в разрешении было отказано (и что этот отказ был признан законным) по двум основаниям, которые можно кратко изложить следующим образом. С одной стороны, в окружении E.B. отсутствовал представитель мужского пола или "объект отца". С другой стороны, женщина, с которой заявитель имела стабильные отношения на момент подачи заявления, не чувствовала себя имеющей отношение к планам своей партнерши в отношении усыновления, планы, к которым она относилась безразлично, чтобы не сказать, выступала против них или относилась к ним враждебно.

5. Первый из этих мотивов представляется мне незаконным в соответствии с французским законодательством, поскольку, если закон считает, что лицо, не состоящее в браке, соответствует требованиям для усыновления, нарушением закона является требовать от лица, не состоящего в браке, мужчины или женщины, иметь в своем окружении лицо противоположного пола, которое служит "объектом" (повторяя бюрократическо-психологический жаргон). Нельзя требовать от лица, не состоящего в браке, искусственно перестраивать "семью" для того, чтобы оно имело возможность осуществить субъективное право, предоставленное законом; следует ли фиктивно не состоять в браке для того, чтобы иметь возможность усыновить ребенка?

Однако я отметил, что кроме того, что этот мотив сам по себе противоречит закону, он не соответствует к тому же дискриминации по признаку сексуальной ориентации. Независимо от того, имела ли E.B. гомосексуальную ориентацию, Совет департамента также противопоставил ей, или мог противопоставить, отсутствие "объекта" другого пола. Таким образом, не очевидно, что сама эта странная мотивация была основана на сексуальной ориентации заявителя и что ее было достаточно для того, чтобы обосновать заключение большинства, тем более сделанный им вывод.

6. В любом случае, второй мотив представляется мне неразумным и несоразмерным. Этот мотив заключается в том, что E.B. проживала с другим лицом. Не имеет значения ее пол или сексуальная ориентация: было установлено, и к тому же не оспорено должным образом, что это лицо не было заинтересовано в планах усыновления. При этих обстоятельствах если бы разрешение было предоставлено и если затем суд по гражданским делам принял бы решение об усыновлении ребенка E.B., вызывает большие сомнения, что гарантии, требуемые от заявителя в соответствии с французским законодательством (в "семейном, воспитательном и психологическом" плане" - см. § 28 Постановления) в интересах ребенка, были выполнены, и, безусловно, Европейскому суду, если только он не выступает в качестве суда четвертой инстанции, не следует выносить решение об обратном.

7. Таким образом, ставится деликатная правовая проблема. Явился ли первый мотив (я хочу еще раз сказать, что он не являлся дискриминационным, по меньшей мере, в отношении сексуальной ориентации заявителя) определяющим? Достаточно ли было "испортить" им оспариваемое административное решение? Не являлось ли более реалистичным считать, что в связи с конкретным заявлением лица в конкретной ситуации органы власти имели право провести оценку комплекса элементов, являвшихся составными частями этой ситуации? Кроме того, что Европейский суд не является судом четвертой инстанции, он не является кассационным судом, который должен определить обоснованность довода, установив, что нет необходимости рассматривать другие и следует ограничиться обоснованностью первого для того, чтобы отменить решение и направить дело на новое рассмотрение. Однако это то, что в действительности было сделано в Постановлении.

В этом отношении моя позиции близка к позиции моей коллеги судьи А. Муларони, которая в своем собственном особом мнении критикует большинство, посчитавшее, что гомосексуальная ориентация E.B. явилась решающим мотивом для отказа ей в разрешении на усыновление. Как и она, я считаю это утверждение несколько безосновательным.

8. По моему мнению, Большая палата могла формально утверждать, что гомосексуальная ориентация не должна обосновывать такой отказ, не нарушая статьи 14 и 8 Конвенции, вынося, таким образом, важное руководящее постановление, полностью отклонив жалобу E.B., поскольку в данном случае получить разрешение на усыновление ей помешала не ее гомосексуальная ориентация. По моему мнению, это больше бы соответствовало фактам материалов дела, по крайней мере в соответствии со сделанной мной интерпретацией.

9. Вот почему в этом деле я не согласен с выводом, сделанным большинством, и я считаю, что Франция не нарушила Европейскую конвенцию.

ОСОБОЕ МНЕНИЕ СУДЬИ Б. ЦУПАНЧИЧА

Проблема, которую следует разрешить, кроется за несколькими вопросами, однако в данном деле ключевым является вопрос о дискриминации - по признаку сексуальной ориентации заявителя - в отношении привилегии усыновить ребенка. Тот факт, что речь идет о привилегии, является определяющим для рассмотрения дела; он предполагает - и большинство это признало - что мы не можем рассматривать право заявителя с точки зрения статьи 8 Конвенции.

Между привилегией и правом имеется существенное различие. Понятие дискриминации, вызванной неравным обращением, применимо к ситуациям, затрагивающим права; оно не применимо к ситуациям, которые, прежде всего, касаются привилегий. Это ситуации, при которых предоставление привилегии позволяет органу, принимающему решение, в данном случае административному органу, осуществлять свое право на оценку без опасения нарушить право соответствующего лица.

Для того чтобы объяснить это в более простых выражениях, я должен сказать, что теоретический принцип, требующий, чтобы право могло быть перенесено в область юстиции и чтобы нарушение этого права было исправлено, не подходит для случаев, при которых предоставляется привилегия. Для того чтобы дать конкретный пример подобной ситуации, я приведу пример с привилегией получения награды или премии или другие ситуации, при которых особое обращение предусматривается в отношении исключительно заслуженных лиц.

Иными словами, было бы странно, если бы неизвестно кто претендовал на то, чтобы иметь право на особое вознаграждение, особую награду или особую привилегию.

Очевидно, существуют пограничные ситуации, касающиеся, например, кандидатуры на определенный пост, на который выдвигается соответствующее лицо. Можно, например, представить себе заявителя, который намеревался стать судьей или нотариусом или который выставил свою кандидатуру на должность такого рода, однако она была отклонена по той или иной причине. Даже в этом случае Европейский суд, как правило, не применяет критерии дискриминации к отказу предоставить привилегию.

По делу, которое мы здесь рассматриваем, прежде всего, необходимо разрешить основной вопрос, подвергается ли привилегия на усыновление ребенка критериям дискриминации, предусмотренным статьей 14 Конвенции. Как я сказал выше, большинство не склонно видеть в привилегии на усыновление ребенка право.

Следовательно, было непоследовательно говорить о том, что имело место то или иное нарушение в связи с тем, что Европейский суд настаивает на своей (обоснованной!) позиции, а именно на том, что возможность усыновить ребенка определенно не является правом и, в любом случае, является, скорее, привилегией. Тогда следует выяснить, какой свободой действий обладает административный орган при вынесении решения, касающегося привилегии на усыновление ребенка.

Вместе с тем, можно ли представить, что присуждение премии Нобелевского комитета было расценено как дискриминация, поскольку Нобелевская премия никогда не предоставлялась деятелям науки той или иной расы или той или иной национальности? Подобное утверждение, разумеется, требовало бы статистических доказательств. Статистические данные, действительно, преобладают в делах о дискриминации в области применения и подобных делах. Иными словами, если в данном конкретном деле Европейский суд по правам человека должен установить, что административные органы власти Франции систематически занимали дискриминационную позицию по отношению к лесбиянкам, желающим усыновить ребенка, разрешить вопрос будет намного проще.

Однако здесь мы столкнулись с индивидуальным случаем, когда дискриминация утверждается только на основании единичного случая. Как я уже отметил, это не позволяет Европейскому суду делать вывод о том, что во Франции, в целом, существует дискриминационное отношение к гомосексуалистам, желающим усыновить ребенка. Вопрос о систематической дискриминации не был рассмотрен в этом определенном деле, и, вероятно, не было даже возможности принять статистические данные в подтверждение этого утверждения. Однако если это оказалось бы возможным, дело было бы рассмотрено совершенно иначе, чем в данном случае.

Следовательно, Европейскому суду следует экстраполироваться, начиная со своей предварительной позиции, согласно которой привилегия усыновить ребенка не всегда является правом, для того, чтобы провести последовательную логическую цепочку.

Другой вопрос, относящийся к этому же направлению, состоит в том, чтобы выяснить, позволили ли разбирательства, завершившиеся отрицательным решением для женщины-лесбиянки, исключить дискриминацию. Представляется, что это то различие, на котором большинство обосновало свой вывод.

Проблемой, которая следует из этого вывода, является выяснение того, должны ли разбирательства, даже когда они приводят к предоставлению не права, а привилегии, быть избавлены от дискриминационного характера. В административном праве различие, возможно, находится между решением, которое в соответствии с законом относится к компетенции административных органов, и их легитимными полномочиями, с одной стороны, и решением, которое является произвольным, с другой.

Решение является произвольным в случае, если оно не является не основанным на разумных доводах (материальный аспект) и разумном ходе его принятия (процессуальный аспект), а, напротив, вытекает из предупреждения, в данном случае - из предубеждения в отношении гомосексуалистов. Теоретически установлено, что логика дискриминации не применима к привилегиям, но она может применяться к разбирательствам, в ходе которых решается вопрос о предоставлении привилегии.

Утверждается, что разбирательства во французском административном праве носили дискриминационный характер по отношению к конкретному лицу гомосексуальной ориентации, однако тогда следует выяснить, совместимо ли, тем не менее, это дискриминационное разбирательство с правом усмотрения, которое на законных основаниях осуществлял административный орган.

Я опасаюсь, что в большинстве случаев это был именно такой тип "смешения" существа вопроса и процедуры, которое лежало в основе спора. Я здесь не рассуждаю по этому поводу<*>, однако вопрос мог бы быть поставлен в этих условиях. Если предоставление привилегий не относится к правам, можно ли говорить о том, что тот, кто предоставляет привилегию, может - argumento a majori ad minus - не только обладать свободой действий, но также осуществлять дискриминацию как по существу вопроса, так и с точки зрения процедуры? Чтобы ответить кратко, я скажу, что в общественной сфере - в противоположность от исключительно частной сферы, включающей в себя вознаграждения, награды и т.д. - некоторые привилегии могут стать правами, как, например, привилегия усыновить ребенка, привилегия рассмотрения своей кандидатуры, выдвигаемой на государственную должность и т.д. Тем не менее, процесс, в ходе которого привилегия имеет возможность "стать правом", может иметь признаки произвола, предубеждения и легкомыслия, и логика дискриминации, безусловно, должна применяться.

--------------------------------

<*>Я пространно рассматривал этот вопрос в The Owl of Minerva, Essays on Human Rights, Eleven International Publishing, Utrecht, 2008, Chapter 14, pp. 413 - 28.

Остается один фактический вопрос. Как и судья Л. Лукаидес, я не согласен с теорией смешения в связи с взаимным проникновением, выдвинутой большинством.

И, наконец, последнее рассуждение. Непредставленная сторона, чей интерес должен, безусловно, главенствовать в подобном споре, - это ребенок, чьи высшие интересы должны быть защищены в будущем. Перед абсолютным правом этого ребенка все другие права и привилегии отходят на второй план. Если в делах, касающихся права на опеку, мы считаем, что должен превалировать высший интерес ребенка, а не права биологических родителей, имеет ли силу этот вывод в случаях, когда рассматриваются привилегии возможного приемного родителя?

СОВПАДАЮЩЕЕ С МНЕНИЕМ БОЛЬШИНСТВА МНЕНИЕ СУДЕЙ

П. ЛОРЕНСЕНА И С.Э. ЙЕБЕНСА

Как и большинство, мы проголосовали за установление нарушения статьи 14 Конвенции, взятой в совокупности со статьей 8 Конвенции, и мы можем также, в целом, согласиться с обоснованием Постановления, которое привело к этому выводу. Тем не менее, мы хотели бы сделать следующие уточнения.

В настоящем деле национальные органы, отклонив заявление о разрешении на усыновление, указали две причины, которые французские суды признали легитимными в ходе апелляционного разбирательства: первая - отсутствие объекта отца в семье заявителя, и вторая - безразличная позиция партнерши заявителя. Мы полностью согласны с доводами Постановления (§ 75 - 78), согласно которым этот последний мотив являлся существенным фактором, который был принят во внимание для того, чтобы вынести решение в отношении заявления. В отношении первого мотива мы не находим его лишенным соответствующего основания или дискриминационным в случаях, когда заявление об усыновлении исходит от лица, не состоящего в браке. Вместе с тем он может иметь эти признаки, если использовался в сочетании с прямой или косвенной ссылкой на сексуальную ориентацию автора заявления. По этому вопросу мы вновь отмечаем наше согласие с большинством, когда оно высказалось, несмотря на попытки национальных судов объяснить, что следовало понимать под ссылкой на "выбор образа жизни" заявителя, что невозможно сделать вывод о том, что сексуальная ориентация заявителя не имела никакого истинного влияния на этот мотив. Следовательно, отказ предоставить разрешение основывался на мотиве, который являлся законно обоснованным, и на мотиве, который не являлся таковым согласно обстоятельствам данного дела, и, следовательно, дискриминационным с точки зрения Конвенции.

Соответственно, Европейский суд установил в настоящем деле нарушение, поскольку отказ в разрешении на усыновление был частично обоснован незаконными мотивами. Очевидно, это не предполагает, что заявитель не могла получить отказ в разрешении на основании мотивов, совместимых с положениями Конвенции, например, отсутствие обязательств ее партнерши. Меньшинство членов Европейского суда сочло, что отказ оправдывался только одним этим мотивом, и мы не исключаем, что это могло иметь место. Вместе с тем, по нашему мнению - и это тот пункт, по которому наше мнение с меньшинством разделилось - нашему Суду не следует выносить решение по этому вопросу, который относится исключительно к компетенции французских судов.

Принимая во внимание, в частности, процессуальный характер нарушения, мы считаем, что установление нарушения или предоставление минимальной суммы являлось бы достаточной справедливой компенсацией морального вреда, предположительно причиненного заявителю, однако мы не считаем необходимым высказывать наши разногласия на этот счет.

ОСОБОЕ МНЕНИЕ СУДЬИ Л. ЛУКАИДЕСА

Я отмечаю свое несогласие с мнением большинства в настоящем деле. По моему мнению, решение национальных властей отказать заявителю в разрешении на усыновление являлось легитимным и соответствовало их пределам усмотрения.

Национальные власти обосновали свое решение двумя основными мотивами.

Во-первых, "отсутствием "опознавательных ориентиров", вызванных отсутствием образа или объекта отца", и, во-вторых, "неопределенностью участия каждого члена семьи по отношению к приемному ребенку". В отношении первого мотива я согласен с большинством в том, что он несовместим с эффективным осуществлением права лиц, не состоящих в браке, требовать разрешения на усыновление - права, которое признано во французском законодательстве, - и что, следовательно, он должен быть отклонен как неприменимый к настоящему делу.

Второй мотив касался позиции партнера заявителя R., в отношении которой хотя и было объявлено, что она в течение длительного времени являлась партнером заявителя, но не чувствовала себя имеющей отношение к заявлению о разрешении на усыновление. Этот сам по себе мотив мог на законных основаниях оправдать решение национальных властей. На самом деле большинство это не оспаривало. Однако большинство рассуждает, ошибочно повторяя определение "незаконный характер одного из мотивов заражает решение в целом".

Со своей стороны, я не принимаю теорию заражения - теорию, которая больше уместна в медицине - на том простом основании, что каждый из мотивов, которые привели к решению, является отличным и автономным, и для того, чтобы быть эффективным, он никак не был подчинен или связан с другим. Во-первых, если национальные власти считают, что оба мотива должны действовать совместно, они должны высказаться об этом. Во-вторых, если - как об этом подумало большинство - сексуальная ориентация заявителя, на которую предположительно косвенно указывает один из двух мотивов, являлась истинной причиной для того, чтобы отказать в разрешении, я не понимаю, почему национальные власти должны указывать другой мотив.

К тому, что мы знаем из решений французских административных органов, я добавлю, что основной принцип административного права Франции требует, чтобы если административное решение основывается на нескольких мотивах, достаточно, чтобы один из них был приемлем с точки зрения закона для того, чтобы решение являлось законным.

Как бы то ни было, довод, выдвинутый национальными органами, по моему мнению, в целом соответствовал Конвенции.

Соответствующие органы власти не ссылались на сексуальную ориентацию заявителя для того, чтобы объяснить отказ. Вместе с тем, вопреки моему мнению, большинство сделало вывод, что "ссылка на гомосексуальную ориентацию заявителя была если не явной, то, по крайней мере, косвенной" и что "доказано, что гомосексуальная ориентация, о которой объявила заявитель, повлияла на оценку ее заявления и... имела решающее значение, приведя к решению об отказе в разрешении на усыновление". Я считаю, что из текста Постановления большинства следует, что оно постоянно стремилось истолковать решение национальных органов как основанное на сексуальной ориентации заявителя, в то время как в этом смысле ничего не было сказано, и национальные органы всегда уточняли, что отказ в разрешении не был основан "на принципиальной позиции в отношении выбора образа жизни заявителя" или "сексуальной ориентации заявителя".

В любом случае, по моему мнению, даже если сексуальная ориентация заявителя являлась элементом, имевшим значение для отказа в разрешении на усыновление, этот отказ не может рассматриваться как несовместимый со статьей 8 Конвенции, взятой в совокупности со статьей 14 Конвенции, с учетом всех соответствующих обстоятельств и значения последствий одного такого фактора для разрешения вопроса.

Безусловно, статья 14 Конвенции запрещает любую дискриминацию при пользовании правами и свободами, признанными в Конвенции, по признаку пола, расы, цвета кожи, языка, религии, политических или иных убеждений национального или социального происхождения, принадлежности к национальным меньшинствам, имущественного положения, рождения или по любым иным признакам. Очевидно, что сексуальная ориентация отличается от пола, но, даже если предположить, что она входит в понятие "признак" ("статус") (что, по моему мнению, не является точным), я должен сделать уточнение, которое мне представляется необходимым в настоящем деле. Существуют ситуации, когда различное обращение по признаку пола, религии и т.д. или другим признакам, является необходимым, если ситуация, о которой идет речь, имеет влияние на определенный рассматриваемый вопрос. Так, религия лица может явиться поводом для проявлений или применений, которые порождают последствия, идущие вразрез с интересами детей этого лица, и которые можно учитывать на законных основаниях, когда на карту поставлено благополучие ребенка. Типичным примером этого является недавнее дело "Исмаилова против России" (Ismailova v. Russia), по которому 29 ноября 2007 г. Первая секция вынесла свое Постановление. В этом деле заявитель утверждала, что решения внутригосударственных судов о проживании двух ее детей с их отцом нарушили статью 8 Конвенции, взятую в совокупности со статьей 14 Конвенции, поскольку они рассматривались как дискриминация по признаку религиозной принадлежности. Для того чтобы отклонить жалобу заявителя, Европейский суд указал на некоторые события, которые явились результатом отправления религиозных обрядов заявителя, являвшейся членом определенной религиозной организации, и которые имели негативное воздействие на ее детей. Европейский суд высказался следующим образом:

"62. Мотивировка судов Российской Федерации свидетельствует, что они сфокусировались исключительно на интересах детей. Суды ссылались не на то обстоятельство, что мать детей являлась членом организации "Свидетели Иеговы", а на действия, которыми она исповедовала свою религию, к которой она приобщила и своих детей, не защитив их. По мнению судов Российской Федерации, это привело к социальным и психологическим последствиям для детей заявителя. Суды полагали, что такая ситуация негативно скажется на развитии детей...

63. При таких обстоятельствах Европейский суд не может не прийти к выводу о том, что имелось обоснованное соотношение пропорциональности между использованными средствами и поставленной законной целью...".

Также и в настоящем деле я считаю, что для того, чтобы принять решение в высших интересах ребенка, подлежащего усыновлению, национальные власти могут на законных основаниях принять во внимание сексуальную ориентацию и выбор образа жизни заявителя, как это представляется с учетом конкретных обстоятельств дела, то есть того факта, что заявитель сожительствует со своей партнершей. Я добавлю - основываясь в этом на позиции большинства, которое рассматривало оба мотива, выдвинутых властями, в целом, - что указанная партнерша чувствовала себя даже не имевшей отношения к планам на усыновление.

Я полагаю, что можно на законных основаниях принять во внимание любовные отношения с их неизбежными проявлениями и поведение двух женщин по отношению друг к другу в их доме и усмотреть негативный элемент в окружении, в котором будет принят усыновленный ребенок. В связи с этим действительно существует опасность, что окружение, в котором будет проживать ребенок и в котором будет развиваться его личность, представит ему искаженную модель и образ семьи. Совершенно другое дело, если заявитель гомосексуальной ориентации любого пола не сожительствует со своим партнером. Что касается меня, вероятно, в последнем случае я бы рассмотрел вопрос по-другому.

Я твердо убежден, что никто не может ссылаться на свои религиозные убеждения, пол или любой другой признак, чтобы ссылаться на запрет дискриминации в качестве мотива, мешающего устранить данное действие в связи с негативными последствиями, которые подобная ситуация может повлечь за собой по отношению к особому вопросу.

Лица с гомосексуальной ориентацией, как любые другие лица, имеют право быть самими собой и не должны становиться объектом дискриминации или любого другого неблагоприятного обращения в связи со своей сексуальной ориентацией. Вместе с тем, они должны, как любое другое лицо, обладающее определенной особенностью, согласиться с тем, что они, возможно, не могут рассчитывать на определенные виды деятельности, которые по своему характеру и при определенных обстоятельствах несовместимы с их образом жизни или их особенностями.

Вот почему - исходя из гипотезы, признанной большинством, и согласно которой одной из причин, которые повлияли на решение об отказе в разрешении на усыновление в целом, являлась сексуальная ориентация заявителя, - я считаю, что с учетом конкретных обстоятельств и фактов по делу легитимность оспариваемого отказа, как бы то ни было, являлась неопровержимой. По моему мнению, существовало отношение разумной соразмерности между использованными средствами и преследуемой законной целью.

Наконец, дополнительно я считаю себя обязанным отметить, что Постановление по настоящему делу опровергает Постановление Европейского суда по делу "Фретте против Франции" (жалоба № 36515/97). Усилия, приложенные для того, чтобы провести различие между настоящим делом и делом "Фретте против Франции", по моему мнению, обречены на провал и являются бесполезными в связи с тем, что ключевые вопросы в том и другом деле согласно подходу, принятому большинством, являются, по сути, идентичными.

Следовательно, я считаю, что в настоящем деле нарушение места не имело.

ОСОБОЕ МНЕНИЕ СУДЬИ А. МУЛАРОНИ

Я не разделяю мнение большинства по настоящему делу.

По вопросу приемлемости

В отношении приемлемости жалобы я хотела бы сразу уточнить, что не считаю жалобу приемлемой, однако по основаниям, отличным от оснований, принятых моими коллегами.

В § 43 Европейский суд напомнил, что понятие личной жизни является очень широким, которое включает в себя много прав и возможностей.

Толкование статьи 8 Конвенции конвенционными органами находится в постоянном развитии. Совсем недавно в двух жалобах, касавшихся способов искусственного оплодотворения, Европейский суд недвусмысленно установил, что это положение защищает права на уважение "решения" иметь или не иметь ребенка (см. Постановление Большой палаты Европейского суда по делу "Эванс против Соединенного Королевства" (Evans v. the United Kingdom), жалоба № 6339/05, § 71, ECHR 2007; и Постановление Большой палаты Европейского суда по делу "Диксон против Соединенного Королевства" (Dickson v. the United Kingdom), жалоба № 44362/04, § 66, ECHR 2007).

Разумеется, в двух этих делах речь шла о решении зачать "биологического" ребенка. Однако я не могу оставить без внимания, что в течение нескольких лет усыновление - процедура, давно существующая в большинстве стран мира, - являлось единственным способом создать семью с наличием детей для супругов, которые не могли зачать ребенка. Хотя не оспаривается, что статья 8 Конвенции не гарантирует право на создание семьи, то, напротив, такое право гарантируется статьей 12 Конвенции. И если "права" на усыновление не существует, я считаю, в свете нашей прецедентной практики, которая с течением времени вводит в сферу применения статьи 8 Конвенции все больше и больше прав и возможностей, что для Европейского суда наступило время утверждать, что возможность требовать усыновления ребенка на основании национального законодательства попадает в сферу применения статьи 8 Конвенции. Следовательно, статья 14 Конвенции применима в настоящем деле.

Таким образом, в отношении жалоб, поданных лицами, имевшими право, признанное национальным законодательством, требовать усыновления ребенка, мой подход состоит в том, чтобы не объявлять больше эти жалобы неприемлемыми в связи с несовместимостью ratione materiae с положениями Конвенции. По моему мнению, все заявители, находящиеся в такой личной ситуации, когда они не могут зачать ребенка или сталкиваются в этом вопросе со значительными трудностями, должны быть защищены Конвенцией таким же образом в их законном желании стать родителями, выбирают ли они применение способов искусственного оплодотворения или подают заявление об усыновлении ребенка в соответствии с положениями национального законодательства. Я не вижу серьезных доводов в пользу дифференцированного подхода.

При всем моем уважении к коллегам, я нахожу довольно слабым правовой довод, который привел к выводу о приемлемости жалобы и который воспроизводит аргументы, уже использованные с этой целью в деле "Фретте против Франции" (см. Постановление Европейского суда от 26 февраля 2002 г., жалоба № 36515/97, § 30 - 33) по следующим основаниям.

Как справедливо отмечено в § 47 Постановления, для того, чтобы сделать вывод о том, что статья 14 Конвенции применима, необходимо, чтобы спорные факты попадали в сферу действия, по крайней мере, одного из положений Конвенции, в данном случае статьи 8. Если Европейский суд не готов изменить свою устоявшуюся практику, применяемую до настоящего времени, согласно которой все стадии, предшествовавшие принятию решения об усыновлении национальными судами, не подвергаются контролю со стороны Европейского суда (см. по этому вопросу среди прочего Постановление Европейского суда по делу "Пини и другие против Румынии" (Pini and Others v. Romania), жалобы № 78028/01 и 78030/01, § 140 - 42, ECHR 2004; и Постановление Европейского суда по делу "Вагнер и J.M.W.L. против Люксембурга" (Wagner and J.M.W.L. v. Luxembourg) от 28 июня 2007 г., жалоба № 76240/01, § 121 - 122), я с трудом понимаю, как он может сделать вывод о том, что право требовать предоставления разрешения на усыновление "несомненно" попадает под действие статьи 8 Конвенции (см. § 49 Постановления).

По моему мнению, речь не идет о том, чтобы задаваться ошибочным вопросом, не давая на него ответа, должно ли входить в сферу применения статьи 8 Конвенции, взятой отдельно, "право" на усыновление (см. § 46 Постановления): никакое право на усыновление не признанно национальным законодательством или соответствующими международными договорами, с чем согласились стороны.

Вместе с тем речь идет о том, чтобы установить - и это должно быть обязательно сделано определенным образом, - попадает ли в сферу действия статьи 8 Конвенции возможность усыновить ребенка, предусмотренная национальным законодательством. Если ответ на этот вопрос будет отрицательным, мне представляется непостижимым, как я это уже указала, сделать вывод, что право требовать предоставления разрешения на усыновление "несомненно" попадает под действие статьи 8 Конвенции и что в связи с этим применима статья 14 Конвенции, взятая в совокупности со статьей 8 Конвенции. Это решение представляется мне совершенно нелогичным.

Я хочу добавить, что практическим следствием подхода, примененного в Постановлении по делу "Фретте против Франции", явилось то, что жалобы, касающиеся предварительных стадий усыновления ребенка, поданные лицами с гомосексуальной ориентацией, ссылавшимися на статью 14 Конвенции, взятую в совокупности со статьей 8 Конвенции, могут быть объявлены приемлемыми, в то время как жалобы поданные лицами с гетеросексуальной ориентацией, ссылавшимися только на статью 8 Конвенции, должны быть отклонены как несовместимые ratione materiae с положениями Конвенции.

Безусловно, за последние годы толкование Европейским судом статьи 14 Конвенции сильно эволюционировало: тем не менее я считаю, что интерпретация, которая приводит к применимости и которая может вызвать дискриминацию a contrario при рассмотрении жалобы, не соответствует духу и букве статьи 14 Конвенции.

По вопросу нарушения

В отношении существа дела я не разделяю ни доводы, принятые большинством, ни выводы, к которым оно пришло.

Европейский суд установил, что внутригосударственные административные, а затем судебные органы, рассматривавшие жалобы заявителя, в основном, основывались на двух мотивах для того, чтобы отклонить ее заявление о предоставлении ей разрешения на усыновление: отсутствие объекта отца и неопределенность с участием каждого члена семьи.

В отношении первого мотива, касавшегося отсутствия объекта отца в семье заявителя, я признаю, что испытываю серьезные сомнения относительно его совместимости со статьей 14 Конвенции. Действительно, настоящее дело касается заявления о предоставлении разрешения на усыновление, поданного не супругами, а лицом, не состоящим в браке. Я считаю, что право принимать решение о том, предоставлять ли лицам, не состоящим в браке, возможность усыновлять ребенка, относится к пределам усмотрения государства: однако одновременно с предоставлением этой возможности требовать от лица, не состоящего в браке, чтобы оно доказало присутствие в своем ближайшем окружении представителя другого пола, по моему мнению, создает опасность лишить своей сути право требовать разрешение на усыновление, которое имеют лица, не состоящие в браке.

Вместе с тем я считаю, что второй мотив, принятый национальными властями, основанный на позиции подруги заявителя, требует отличного подхода. Поскольку R. в течение длительного времени являлась явной подругой заявителя и проживала вместе с ней, она отчетливо дистанцировалась от разбирательства по заявлению о предоставлении разрешения на усыновление. Власти, которые постоянно отмечали этот пункт определенным и мотивированным образом, сделали из этого вывод, что заявитель не предоставила достаточных гарантий для того, чтобы принять ребенка в свою семью.

Статья 4 Указа от 1 сентября 1998 г. № 98-771 требует, чтобы председатель Совета департамента удостоверился в том, что условия приема, предоставляемые заявителем, в семейном, воспитательном и психологическом плане соответствовали потребностям и интересам ребенка. Объем этих гарантий, которые должны получить власти, прежде чем дать разрешение на усыновление ребенка, также предусмотрен международными договорами в этой области, идет ли речь о Конвенции ООН о правах ребенка от 20 ноября 1989 г., Гаагской конвенции от 29 мая 1993 г. или проекте Европейской конвенции об усыновлении детей (см. § 28 - 31 Постановления).

Кроме того, в национальном законодательстве и во всех соответствующих международных договорах на первое место ставится высший интерес ребенка (там же), что всегда признавалось нашим Судом и отмечалось во всех делах, касавшихся несовершеннолетних.

Как и Государственный Совет Франции, я считаю, что, в случае, когда заявление исходит от лица, не состоящего в браке и имеющего стабильные отношения с другим лицом, которое неизбежно будет призвано участвовать в приеме ребенка, административные органы имеют право и обязаны проверить, даже в том случае, когда эти отношения не имеют юридической связи, что поведение или личные качества этого третьего лица, объективно оцененные, способны содействовать такому приему.

Государству следует следить за тем, чтобы условия приема ребенка, который очень часто уже испытал страдания и трудности, были возможно наиболее благоприятными.

Таким образом, я считаю, что второй мотив сам по себе является достаточной и соответствующей причиной для того, чтобы обосновать отказ в предоставлении разрешения на усыновление.

Мой вывод означает, что я не согласна с теорией "заражения", развитой большинством в § 80 и последующих Постановления. По этому вопросу я разделяю мнение, выраженное судьей Л. Лукаидесом. Я предпочитаю придерживаться правовых систем, которые я знаю лучше, в соответствии с которыми, если решение основано на нескольких мотивах, достаточно, чтобы хотя бы один из этих мотивов является приемлемым для того, чтобы признать законность решения.

Я хотела бы добавить, что прочтение большинством выводов национальных судов представляется мне необоснованным: поскольку последние постоянно утверждали, что отказ в разрешении на усыновление не был обоснован гомосексуальной ориентацией заявителя, большинство сочло, что ссылка на гомосексуальную ориентацию заявителя была если не явной, то, по крайней мере, имплицитной, влияние этого элемента на оценку ее заявления было признано и имело решающее значение (см. § 89 Постановления).

С одной стороны, заявитель сама заявила о своей гомосексуальной ориентации с учетом того, что на момент рассмотрения ее заявления она имела стабильные гомосексуальные отношения. Я не нахожу ничего дискриминационного в том факте, что национальные органы ссылались в своих решениях на гомосексуальную ориентацию, о которой объявила заявитель, и ее отношения: не являлась бы также уместной ссылка на личность гетеросексуального партнера, проживавшего с заявителем и имевшего с ним стабильные отношения, как и его позиция в отношении планов своего партнера усыновить ребенка? Я не вижу серьезных причин для того, чтобы утверждать, что власти не должны были делать никакой ссылки на эти элементы. Предполагалось, что ребенок будет принят в семью, состоящую из двух человек; следовательно, личность и позиция каждого из двух членов семьи должна быть принята во внимание властями.

С другой стороны, я не поняла, на каком основании можно сделать вывод о том, что влияние гомосексуальной ориентации заявителя имело решающий характер, в то время как, вопреки тому, что произошло в деле "Сальгейру да Сильва Моута против Португалии" (см. Постановление Европейского суда, жалоба № 33290/96, § 14 и 35, ECHR 1999-IX), национальные власти постоянно уточняли, что решение об отказе в предоставлении разрешения на усыновление не основывалось на сексуальной ориентации заявителя.

На основании всех этих причин я считаю, что не имело места нарушение статьи 14 Конвенции, взятой в совокупности со статьей 8 Конвенции.

EUROPEAN COURT OF HUMAN RIGHTS

GRAND CHAMBER

CASE OF E.B. v. FRANCE

(Application No. 43546/02)

JUDGMENT<*>

(Strasbourg, 22.I.2008)

--------------------------------

<*>This judgment is final but may be subject to editorial revision.

In the case of E.B. v. France,

The European Court of Human Rights, sitting as a Grand Chamber composed of:

Christos Rozakis, President,

Jean-Paul Costa,

Nicolas Bratza,

{Bostjan Zupancic},

Peer Lorenzen,

{Francoise} Tulkens,

Loukis Loucaides,

Ireneu Cabral Barreto,

Riza {Turmen},

Mindia Ugrekhelidze,

Antonella Mularoni,

Elisabeth Steiner,

Elisabet {Fura-Sandstrom},

Egbert Myjer,

{Danute Jociene},

Dragoljub {Popovic},

Sverre Erik Jebens, judges,

and Michael O"Boyle, Deputy Registrar,

Having deliberated in private on 14 March 2007 and on 28 November 2007,

Delivers the following judgment, which was adopted on the last-mentioned date:

PROCEDURE

1. The case originated in an application (No. 43546/02) against the French Republic lodged with the Court under Article 34 of the Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms ("the Convention") by a French national, Ms E.B. ("the applicant"), on 2 December 2002. The President of the Grand Chamber acceded to the applicant"s request not to have her name disclosed (Rule 47 § 3 of the Rules of Court).

2. The applicant alleged that at every stage of her application for authorisation to adopt she had suffered discriminatory treatment that had been based on her sexual orientation and had interfered with her right to respect for her private life.

3. The application was allocated to the Second Section of the Court (Rule 52 § 1 of the Rules). On 19 September 2006 a Chamber of that Section, composed of the following judges: Ireneu Cabral Barreto, President, Jean-Paul Costa, {Riza Turmen}, Mindia Ugrekhelidze, Antonella Mularoni, Elisabet {Fura-Sandstrom}, Dragoljub {Popovic}, judges, and Sally {Dolle}, Section Registrar, relinquished jurisdiction in favour of the Grand Chamber, neither of the parties having objected to relinquishment (Article 30 of the Convention and Rule 72). Prior to relinquishment the Chamber had received written comments submitted by Prof. R. Wintemute on behalf of four NGOs - {Federation} internationale des Ligues des Droits de l"Homme (FIDH); European Region of the International Lesbian and Gay Association (ILGA-Europe); British Association for Adoption and Fostering (BAAF); and Association des Parents et futurs parents Gays et Lesbiens (APGL) - as third-party interveners (Rule 44 § 2). Those observations were included in the case file transmitted to the Grand Chamber.

4. The composition of the Grand Chamber was determined in accordance with the provisions of Article 27 §§ 2 and 3 of the Convention and Rule 24.

5. The applicant, but not the Government, filed written observations on the merits.

6. A hearing took place in public in the Human Rights Building, Strasbourg, on 14 March 2007 (Rule 59 § 3).

There appeared before the Court:

(a) for the Government

Ms E. Belliard, Director of Legal Affairs, Ministry of Foreign Affairs, Agent,

Ms A.-F. Tissier, Head of the Human Rights Section,

Ms M.-G. Merloz, Drafting Secretary, Human Rights Section,

Ms L. Neliaz, Administrative Assistant, Child and Family Bureau, Ministry of Employment, Social Cohesion and Housing,

Ms F. Turpin, Drafting Secretary, Legal and Contentious Issues Office, Ministry of Justice, Advisers;

(b) for the applicant

Ms {C. Mecary}, of the Paris Bar, Counsel,

Mr R. Wintemute, Professor of Human Rights Law, King"s College, University of London,

Mr H. Ytterberg, Ombudsman against Discrimination on grounds of Sexual Orientation in Sweden,

Mr A. Weiss, Advisers.

The Court heard addresses by Ms {C. Mecary} and Ms E. Belliard.

THE FACTS

I. The circumstances of the case

7. The applicant was born in 1961 and lives in Lons-le-Saunier.

8. She has been a nursery school teacher since 1985 and, since 1990, has been in a stable relationship with a woman, Ms R., who is a psychologist.

9. On 26 February 1998 the applicant made an application to the Jura Social Services Department for authorisation to adopt a child. She wanted to investigate the possibility of international adoption, in particular in Asia, South America and Madagascar. She mentioned her sexual orientation and her relationship with her partner, Ms R.

10. In a report dated 11 August 1998 the socio-educational assistant and paediatric nurse noted the following points among others:

"Ms B. and Ms R. do not regard themselves as a couple, and Ms R., although concerned by her partner"s application to adopt a child, does not feel committed by it.

Ms B. considers that she will have to play the role of mother and father, and her partner does not lay claim to any right {vis-a-vis} the child but will be at hand if necessary.

...

Ms B. is seeking to adopt following her decision not to have a child herself.

She would prefer to explain to a child that he or she has had a father and mother and that what she wants is the child"s happiness than to tell the child that she does not want to live with a man.

...

Ms B. thinks of a father as a stable, reassuring and reliable figure. She proposes to provide a future adopted child with this father figure in the persons of her own father and her brother-in-law. But she also says that the child will be able to choose a surrogate father in his or her environment (a friend"s relatives, a teacher, or a male friend...).

...

CONCLUSION

"On account of her personality and her occupation, Ms B. is a good listener, is broad-minded and cultured, and is emotionally receptive. We also appreciated her clear-sighted approach to analysing problems and her child-raising and emotional capacities.

However, regard being had to her current lifestyle: unmarried and cohabiting with a female partner, we have not been able to assess her ability to provide a child with a family image revolving around a parental couple such as to afford safeguards for that child"s stable and well-adjusted development.

Opinion reserved regarding authorisation to adopt a child."

11. On 28 August 1998, in her report on the interviews she had had with the applicant, the psychologist examining her application recommended in the following terms that authorisation be refused:

"...

Ms [B.] has many personal qualities. She is enthusiastic and warm-hearted and comes across as very protective of others.

Her ideas about child-rearing appear very positive. Several question marks remain, however, regarding a number of factors pertaining to her background, the context in which the child will be cared for and her desire for a child.

Is she not seeking to avoid the "violence" of giving birth and genetic anxiety regarding a biological child?

Idealisation of a child and under-estimation of the difficulties inherent in providing one with a home: is she not fantasising about being able to fully mend a child"s past?

How certain can we be that the child will find a stable and reliable paternal referent?

The possibilities of identification with a paternal role model are somewhat unclear. Let us not forget that children forge their identity with an image of both parents. Children need adults who will assume their parental function: if the parent is alone, what effects will that have on the child"s development?

...

We do not wish to diminish Ms [B.]"s confidence in herself in any way, still less insinuate that she would be harmful to a child; what we are saying is that all the studies on parenthood show that a child needs both its parents.

Moreover, when asked whether she would have wanted to be brought up by only one of her parents, Ms B. answered No.

...

A number of grey areas remain, relating to the illusion of having a direct perception of her desire for a child: would it not be wiser to defer this request pending a more thorough analysis of the various - complex - aspects of the situation?..."

12. On 21 September 1998 a technical officer from the children"s welfare service recommended that authorisation be refused, observing that the applicant had not given enough thought to the question of a paternal and male role model, and assumed that she could easily take on the role of father and mother herself, while mentioning a possible role for her father and/or brother-in-law, who lived a long way away, however, meaning that meetings with the child would be difficult. The officer also wondered about the presence of Ms R. in the applicant"s life, noting that they refused to regard themselves as a couple and that Ms R. had not at any time been involved in the plan to adopt. The reasoning of the opinion ended as follows:

"I find myself faced with a lot of uncertainties about important matters concerning the psychological development of a child who has already experienced abandonment and a complete change of culture and language...".

13. On 12 October 1998 the psychologist from the children"s welfare service, who was a member of the adoption board, recommended that authorisation be refused on the ground that placing a child with the applicant would expose the child to a certain number of risks relating to the construction of his or her personality. He referred among other things to the fact that the applicant lived with a girlfriend but did not consider herself to be in a couple, which gave rise to an unclear or even an unspoken situation involving ambiguity and a risk that the child would have only a maternal role model. The psychologist went on to make the following comments: -

"...

It is as though the reasons for wanting a child derived from a complicated personal background that has not been resolved with regard to the role as child-parent that [the applicant] appears to have had to play ({vis-a-vis} one of her sisters, protection of her parents), and were based on emotional difficulties. Has this given rise to a feeling of worthlessness or uselessness that she is trying to overcome by becoming a mother?

Unusual attitude towards men in that men are rejected.

In the extreme, how can rejection of the male figure not amount to rejection of the child"s own image? (A child eligible for adoption has a biological father whose symbolic existence must be preserved, but will this be within [the applicant"s] capabilities?)..."

14. On 28 October 1998 the Adoption Board"s representative from the Family Council for the association of children currently or formerly in State care recommended refusing authorisation to adopt in the following terms: -

"...From my personal experience of life with a foster family I am now, with the benefit of hindsight, in a position to assess the importance of a mixed couple (man and woman) in providing a child with a home.

The role of the "adoptive mother" and the "adoptive father" in the child"s day-to-day upbringing are complementary, but different.

It is a balance that will be shaken by the child to a degree that may sometimes vary in intensity according to how he or she experiences the realisation and acceptance of the truth about his or her origins and history.

I therefore think it necessary, in the interests of the child, for there to be a solid balance between an "adoptive mother" and an "adoptive father" where adoption is being envisaged. ..."

15. On 4 November 1998 the Board"s representative from the Family Council, present on behalf of the union of family associations for the {departement} (UDAF), referring to the Convention on the Rights of the Child of 20 November 1989, recommended that authorisation be refused on the ground of the lack of a paternal referent and added:

"...It appears impossible to build a family and bring up a child without the full support of this partner [R.] for the plan. The psychologists" and welfare reports show her clear lack of interest in Ms [B.]"s plan...

In the further alternative, the material conditions for providing a child with a suitable home are not met. It will be necessary to move house, solve the issue of how to divide expenses between both partners, whose plans differ at least in this respect."

16. On 24 November 1998 the head of the children"s welfare service also recommended that authorisation be refused, noting expressly that

"Ms [B.] lives with a female partner who does not appear to be a party to the plan. The role this partner would play in the adopted child"s life is not clearly defined.

There does not appear to be room for a male referent who would actually be present in the child"s life.

In these circumstances, there is a risk that the child would not find within this household the various family markers necessary to the development of his or her personality and well-being."

17. In a letter of 26 November 1998 the decision of the president of the council for the {departement} refusing authorisation to adopt was served on the applicant. The following reasons, among others, were given:

"...in examining any application for authorisation to adopt I have to consider the child"s interests alone and ensure that all the relevant safeguards are in place.

Your plan to adopt reveals the lack of a paternal role model or referent capable of fostering the well-adjusted development of an adopted child.

Moreover, the place that your partner would occupy in the child"s life is not sufficiently clear: although she does not appear to oppose your plan, neither does she seem to be involved, which would make it difficult for the child to find its bearings.

Accordingly, all the foregoing factors do not appear to ensure that an adopted child will have a sufficiently structured family framework in which to flourish. ..."

18. On 20 January 1999 the applicant asked the president of the council for the {departement} to reconsider the decision refusing her authorisation to adopt.

19. The children"s welfare service asked a clinical psychologist to prepare a psychological assessment. In her report of 7 March 1999, drawn up after an interview with the applicant, the psychologist concluded that "Ms B. ha[d] plenty to offer in providing a home for a child (patience-values-creativity-time)", but considered that adoption was premature having regard to a number of problematic points (confusion between a non-directive and laissez-faire attitude, and ignorance of the effects of the introduction of a third person into the home set-up).

20. On 17 March 1999 the president of the council for the {departement} of the Jura confirmed the refusal to grant the request for authorisation.

21. On 13 May 1999 the applicant applied to the {Besancon} Administrative Court seeking to have the administrative decisions of 26 November 1998 and 17 March 1999 set aside. She also contested the manner in which the screening process in respect of her request for authorisation had been conducted. She pointed out that many people involved in the process had not met her, including the psychologist from the adoption board.

22. In a judgment of 24 February 2000 the Administrative Court set aside the decisions of 26 November 1998 and 19 March 1999, ruling as follows:

"...the president of the council for the {departement} of the Jura based his decision both on "the lack of a paternal role model or referent capable of fostering the well-adjusted development of an adopted child" and on "the place [her] partner would occupy in the child"s life". The reasons cited are not in themselves capable of justifying a refusal to grant authorisation to adopt. The documents in the case file show that Ms B., who has undisputed personal qualities and an aptitude for bringing up children, and who is a nursery school teacher by profession and well integrated into her social environment, does offer sufficient guarantees - from a family, child-rearing and psychological perspective - that she would provide an adopted child with a suitable home. ...Ms B. is justified, in the circumstances of this case, in seeking to have the decisions refusing her authorisation set aside..."

23. The {departement} of the Jura appealed. The Nancy Administrative Court of Appeal, in a judgment of 21 December 2000, set aside the lower court"s judgment. It found, first, that "B. maintain[ed] that she ha[d] not been sent a personality test, but [did] not allege that she [had] asked for the document and that her request [had been] refused" and that the 4th paragraph of Article 63 of the Family and Social Welfare Code "[did] not have the effect of precluding a report from being drawn up on the basis of a summary of the main points of other documents. Hence, the fact that a psychologist [had drawn] up a report just on the basis of information obtained by other people working on the case and without hearing submissions from the applicant [did] not invalidate the screening process carried out in respect of Ms B."s application for authorisation to adopt...".

24. The court went on to find that

"...the reasons for the decisions of 26 November 1998 and 17 March 1999, which were taken following an application for reconsideration of the decision of the president of the council for the {departement} of the Jura rejecting the application for authorisation to adopt submitted by Ms B., are the absence of "identificational markers" due to the lack of a paternal role model or referent and the ambivalence of the commitment of each member of the household to the adoptive child. It can be seen from the documents in the file, and particularly the evidence gathered during the examination of Ms B."s application, that having regard to the latter"s lifestyle and despite her undoubted personal qualities and aptitude for bringing up children, she did not provide the requisite safeguards - from a family, child-rearing and psychological perspective - for adopting a child...;

...contrary to Ms B."s contentions, the president of the council for the {departement} did not refuse her authorisation on the basis of a position of principle regarding her choice of lifestyle. Accordingly, and in any event, the applicant is not justified in alleging a breach... of the requirements of Articles 8 and 14 of the Convention...".

25. The applicant appealed on points of law. On 5 June 2002 the Conseil d"Etat dismissed her appeal in a judgment giving the following reasons:

"...Regarding the grounds for refusing Ms B. authorisation:

...

Firstly, the fact that a request for authorisation to adopt a child is submitted by a single person, as is permitted by Article 343-1 of the Civil Code, does not prevent the administrative authority from ascertaining, in terms of child-rearing and psychological factors that foster the development of the child"s personality, whether the prospective adoptive parent can offer - in her circle of family and friends - a paternal "role model or referent" where the application is submitted by a woman...; nor, where a single person seeking to adopt is in a stable relationship with another person, who will inevitably be required to contribute to providing the child with a suitable home for the purposes of the above-mentioned provisions, does this fact prevent the authority from determining - even if the relationship in question is not a legally binding one - whether the conduct or personality of the third person, considered on the basis of objective considerations, is conducive to providing a suitable home. Accordingly, the Administrative Court of Appeal did not err in law in considering that the two grounds on which the application by Ms [B.] for authorisation as a single person was refused - namely, the "absence of identificational markers due to the lack of a paternal role model or referent" and "the ambivalence of the commitment of each member of the household to the adoptive child" - were capable of justifying, under the above-mentioned provisions of the decree of 1 September 1998, the refusal to grant authorisation;

Secondly, with regard to Ms [B.]"s assertion that, in referring to her "lifestyle" to justify the refusal to grant her authorisation to adopt, the Administrative Court of Appeal had implicitly referred to her sexual orientation, it can be seen from the documents submitted to the tribunals of fact that Ms [B.] was, at the time of the examination of her application, in a stable homosexual relationship. As that relationship had to be taken into consideration in the needs and interests of an adopted child, the court neither based its decision on a position of principle in view of the applicant"s sexual orientation nor breached the combined requirements of Articles 8 and 14 of the European Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms; nor did it breach the provisions of Article L. 225-2 of the Criminal Code prohibiting sexual discrimination;

Thirdly, in considering that Ms [B.], "having regard to her lifestyle and despite her undoubted personal qualities and aptitude for bringing up children, did not provide the requisite safeguards - from a family, child-rearing and psychological perspective - for adopting a child", the Administrative Court of Appeal, which did not disregard the elements favourable to the applicant in the file submitted to it, did not distort the contents of the file;

It follows from the foregoing that Ms [B.] is not justified in seeking to have set aside the above-mentioned judgment, which contains adequate reasons...".

II. Relevant law and practice

A. Domestic law

1. The Civil Code

26. The relevant provisions at the material time read as follows:

Article 343

"Adoption may be applied for by a married couple who have not been judicially separated and have been married for more than two years or are both over twenty-eight years of age."

Article 343-1

"Adoption may also be applied for by any person over twenty-eight years of age. ..."

2. Family and Social Welfare Code

27. The relevant provisions at the material time read as follows:

Article 63

"Children in State care may be adopted either by persons given custody of them by the children"s welfare service wherever the emotional ties that have been established between them warrant such a measure or by persons granted authorisation to adopt...

Authorisation shall be granted for five years, within nine months of the date of the application, by the president of the council for the relevant {departement} after obtaining the opinion of a[n] [adoption] board. ..."

Article 100-3

"Persons wishing to provide a home for a foreign child with a view to his or her adoption shall apply for the authorisation contemplated in Article 63 of this Code."

3. Decree No. 98-771 of 1 September 1998

establishing the arrangements for appraising applications

for authorisation to adopt a child in State care

28. The relevant provisions of the decree read as follows:

Article 1

"Any person wishing to obtain the authorisation contemplated in the first paragraph of Article 63 and Article 100-3 of the Family and Social Welfare Code must submit an application to that end to the president of the council for the {departement} in which he or she resides. ..."

Article 4

"Before issuing authorisation, the president of the council for the relevant {departement} must satisfy himself that the conditions in which the applicant is proposing to provide a child with a home meet the needs and interests of an adopted child from a family, child-rearing and psychological perspective.

To that end, he shall order inquiries into the applicant"s circumstances..."

Article 5

"The decision shall be taken by the president of the council for the relevant {departement} after consulting the adoption board..."

B. International Conventions

1. Draft European Convention on the Adoption of Children

29. The relevant provisions of this draft Convention, currently being examined by the Committee of Ministers of the Council of Europe, provide inter alia:

Article 7 - Conditions for adoption

"1. The law shall permit a child to be adopted:

a. by two persons of different sex

i. who are married to each other, or

ii. where such an institution exists, have entered into a registered partnership together;

b. by one person.

2. States are free to extend the scope of this convention to same-sex couples who are married to each other or who have entered into a registered partnership together. They are also free to extend the scope of this convention to different-sex couples and same-sex couples who are living together in a stable relationship."

2. International Convention on the Rights of the Child

30. The relevant provisions of the Convention on the Rights of the Child adopted by the General Assembly of the United Nations on 20 November 1989 and which came into force on 2 September 1990 read as follows:

Article 3

"1. In all actions concerning children, whether undertaken by public or private social welfare institutions, courts of law, administrative authorities or legislative bodies, the best interests of the child shall be a primary consideration.

2. States Parties undertake to ensure the child such protection and care as is necessary for his or her well-being, taking into account the rights and duties of his or her parents, legal guardians, or other individuals legally responsible for him or her, and, to this end, shall take all appropriate legislative and administrative measures.

3. States Parties shall ensure that the institutions, services and facilities responsible for the care or protection of children shall conform with the standards established by competent authorities, particularly in the areas of safety, health, in the number and suitability of their staff, as well as competent supervision."

Article 4

"States Parties shall undertake all appropriate legislative, administrative, and other measures for the implementation of the rights recognized in the present Convention. With regard to economic, social and cultural rights, States Parties shall undertake such measures to the maximum extent of their available resources and, where needed, within the framework of international co-operation."

Article 5

"States Parties shall respect the responsibilities, rights and duties of parents or, where applicable, the members of the extended family or community as provided for by local custom, legal guardians or other persons legally responsible for the child, to provide, in a manner consistent with the evolving capacities of the child, appropriate direction and guidance in the exercise by the child of the rights recognized in the present Convention."

Article 20

"1. A child temporarily or permanently deprived of his or her family environment, or in whose own best interests cannot be allowed to remain in that environment, shall be entitled to special protection and assistance provided by the State.

2. States Parties shall in accordance with their national laws ensure alternative care for such a child.

3. Such care could include, inter alia, foster placement, kafalah of Islamic law, adoption or if necessary placement in suitable institutions for the care of children. When considering solutions, due regard shall be paid to the desirability of continuity in a child"s upbringing and to the child"s ethnic, religious, cultural and linguistic background."

Article 21

"States Parties that recognize and/or permit the system of adoption shall ensure that the best interests of the child shall be the paramount consideration and they shall:

(a) Ensure that the adoption of a child is authorized only by competent authorities who determine, in accordance with applicable law and procedures and on the basis of all pertinent and reliable information, that the adoption is permissible in view of the child"s status concerning parents, relatives and legal guardians and that, if required, the persons concerned have given their informed consent to the adoption on the basis of such counselling as may be necessary;

(b) Recognize that inter-country adoption may be considered as an alternative means of child"s care, if the child cannot be placed in a foster or an adoptive family or cannot in any suitable manner be cared for in the child"s country of origin;

(c) Ensure that the child concerned by inter-country adoption enjoys safeguards and standards equivalent to those existing in the case of national adoption;

(d) Take all appropriate measures to ensure that, in inter-country adoption, the placement does not result in improper financial gain for those involved in it;

(e) Promote, where appropriate, the objectives of the present article by concluding bilateral or multilateral arrangements or agreements, and endeavour, within this framework, to ensure that the placement of the child in another country is carried out by competent authorities or organs. ..."

3. Hague Convention of 29 May 1993

on the Protection of Children and Co-operation

in Respect of International Adoption

31. The relevant provisions of the Hague Convention of 29 May 1993 provide:

Article 5

"An adoption within the scope of the Convention shall take place only if the competent authorities of the receiving State:

a) have determined that the prospective adoptive parents are eligible and suited to adopt;

b) have ensured that the prospective adoptive parents have been counselled as may be necessary; and

c) have determined that the child is or will be authorized to enter and reside permanently in that State."

Article 15

"1. If the Central Authority of the receiving State is satisfied that the applicants are eligible and suited to adopt, it shall prepare a report including information about their identity, eligibility and suitability to adopt, background, family and medical history, social environment, reasons for adoption, ability to undertake an intercountry adoption, as well as the characteristics of the children for whom they would be qualified to care.

2. It shall transmit the report to the Central Authority of the State of origin."

THE LAW

32. The applicant alleged that she had suffered discriminatory treatment that had been based on her sexual orientation and had interfered with her right to respect for her private life. She relied on Article 14 of the Convention taken in conjunction with Article 8, which provide:

Article 8

"1. Everyone has the right to respect for his private and family life, his home and his correspondence.

2. There shall be no interference by a public authority with the exercise of this right except such as is in accordance with the law and is necessary in a democratic society in the interests of national security, public safety or the economic well-being of the country, for the prevention of disorder or crime, for the protection of health or morals, or for the protection of the rights and freedoms of others."

Article 14

"The enjoyment of the rights and freedoms set forth in [the] Convention shall be secured without discrimination on any ground such as sex, race, colour, language, religion, political or other opinion, national or social origin, association with a national minority, property, birth or other status."

I. Admissibility

A. Submissions of the parties

1. The applicant

33. The applicant stated that adoption by homosexuals fell into three quite distinct categories: first, it might be a single person seeking to adopt, in a member State where adoptions by single persons were permitted (even if only in exceptional cases), in which case any partner the individual might have acquired no parental rights as a result of the adoption (individual adoption); second, one member of a same-sex couple might seek to adopt the child of the other partner, so that both partners had parental rights {vis-a-vis} the child (second-parent adoption); and lastly, both members of a same-sex couple might seek to jointly adopt a child with no prior connection with either partner, so that both partners simultaneously acquired parental rights {vis-a-vis} the child (joint adoption). The applicant specified that she had applied for individual adoption, which was the simpler legal option.

34. She emphasised the importance of obtaining authorisation, which, in practice, was a precondition to adopting a child in France or abroad.

35. The applicant did not claim a right to adopt, which - irrespective of the sexual orientation of the prospective adoptive parent - did not exist. Nevertheless, she submitted that Article 14 of the Convention, taken in conjunction with Article 8, was applicable to the present case. Firstly, the opportunity or chance of applying for authorisation to adopt fell within the scope of Article 8 both with regard to "private life", since it concerned the creation of a new relationship with another individual, and "family life", since it was an attempt to create a family life with the child being adopted. Secondly, a person"s sexual orientation, which was an aspect of their private life, accordingly fell within the scope of Article 8.

2. The Government

36. The Government contended that the application was inadmissible, since the complaint fell outside the scope of Article 8 of the Convention and, consequently, Article 14. In any event, unlike in {Frette} ({Frette} v. France, No. 36515/97, § 32, ECHR 2002-I), the refusal to grant the applicant authorisation had not been based, explicitly or implicitly, on the applicant"s sexual orientation and could not therefore amount to direct or indirect discrimination based on her homosexuality.

37. The reason for refusing her authorisation had been dictated by the child"s interests alone and had been based on two grounds: lack of a paternal referent and the ambivalence of the applicant"s partner"s commitment to her adoption plans.

38. With regard to the ground relating to the lack of a paternal referent, the Government pointed out that many professionals considered that a model of sexual difference was an important factor in a child"s identity and that it was perfectly understandable that the social services of the {departement} should take into consideration the lack of markers enabling a child to construct its identity with reference to a father figure. The Government cited decisions of the domestic courts in support of their submission that any other heterosexual applicant whose immediate circle of family and friends did not include a member of the opposite sex would have had their application refused on the same ground.

39. With regard to the second ground, the Government submitted at the outset that the lack of commitment on the part of the applicant"s partner was an established fact. They observed that the applicant continued to deny the relevance of that fact, whereas it was legitimate to have regard to the conduct of a prospective adoptive parent"s immediate circle of family and friends where there were plans to bring a child into the home. Irrespective of the lack of legal consequences for the partner, the arrival of a child would change the balance of the receiving couple and the family unit, and an adopted child"s previous history made it all the more important to assess the solidity of a couple"s approach to any plan to adopt. Accordingly, apart from the fact that R. would necessarily be involved in the child"s day-to-day life, her lack of involvement could be seen as a source of insecurity for the child with the risk that the child would find him or herself in competition with the applicant"s partner for the applicant"s time and affection. In the Government"s submission, that ground could not be said to be related to the applicant"s sexual orientation, as had been borne out by the decisions of the domestic courts.

40. In the Government"s view, the circumstances of the present case were therefore very different from those in {Frette} (cited above) and it should be stressed that the French administrative and judicial authorities had given paramount consideration to what lay in the best interests of the child. Those best interests were central to many international instruments binding on France. There was no right to a child or right to authorisation to adopt one. Adoption was a measure taken for the child"s protection and was designed to provide him or her with a family. The sole purpose of the authorisation procedure was to identify from among the many candidates the person who could provide a child with the most suitable home in every respect. Accordingly, the desire for a child must not prevail over the child"s interests.

B. The Court"s assessment

41. The Court, noting that the applicant based her application on Article 14 of the Convention, taken in conjunction with Article 8, reiterates at the outset that the provisions of Article 8 do not guarantee either the right to found a family or the right to adopt (see {Frette}, cited above, § 32). Neither party contests this. The right to respect for "family life" does not safeguard the mere desire to found a family; it presupposes the existence of a family (see Marckx v. Belgium, judgment of 13 June 1979, Series A No. 31, § 31), or at the very least the potential relationship between, for example, a child born out of wedlock and his or her natural father (see Nylund v. Finland (dec.), No. 27110/95, ECHR 1999-VI), or the relationship that arises from a genuine marriage, even if family life has not yet been fully established (see Abdulaziz, Cabales and Balkandali v. the United Kingdom, judgment of 28 May 1985, Series A No. 94, § 62), or the relationship that arises from a lawful and genuine adoption (see Pini and Others v. Romania, Nos. 78028/01 and 78030/01, § 148, ECHR 2004-V).

42. Nor is a right to adopt provided for by domestic law or by other international instruments, such as the Convention on the Rights of the Child, adopted by the United Nations General Assembly on 20 November 1989, or the Hague Convention of 29 May 1993 on the Protection of Children and Co-operation in Respect of International Adoption (see paragraphs 30 - 31 above).

43. The Court has, however, previously held that the notion of "private life" within the meaning of Article 8 of the Convention is a broad concept which encompasses, inter alia, the right to establish and develop relationships with other human beings (see Niemietz v. Germany, judgment of 16 December 1992, Series A No. 251-B, p. 33, § 29), the right to "personal development" (see Bensaid v. the United Kingdom, No. 44599/98, § 47, ECHR 2001-I) or the right to self-determination as such (see Pretty v. the United Kingdom, No. 2346/02, § 61, ECHR 2002-III). It encompasses elements such as names (see Burghartz v. Switzerland, judgment of 22 February 1994, Series A No. 280-B, p. 28, § 24), gender identification, sexual orientation and sexual life, which fall within the personal sphere protected by Article 8 (see, for example, Dudgeon v. the United Kingdom, judgment of 22 October 1981, Series A No. 45, pp. 18 - 19, § 41, and Laskey, Jaggard and Brown v. the United Kingdom, judgment of 19 February 1997, Reports of Judgments and Decisions 1997-I, p. 131, § 36), and the right to respect for both the decisions to have and not to have a child (see Evans v. the United Kingdom [GC], No. 6339/05, § 71, ECHR 2007-...).

44. Admittedly, in the instant case the proceedings in question do not concern the adoption of a child as such, but an application for authorisation to adopt one subsequently. The case therefore raises the issue of the procedure for obtaining authorisation to adopt rather than adoption itself. However, the parties do not contest that in practice authorisation is a precondition for adopting a child.

45. It should also be noted that the applicant claimed to have been discriminated against on the ground of her avowed homosexuality, resulting in a violation of the provisions of Article 14 of the Convention taken in conjunction with Article 8.

46. The Court is not therefore called upon to rule whether the right to adopt, having regard, inter alia, to developments in the legislation in Europe and the fact that the Convention is a living instrument which must be interpreted in the light of present-day conditions (see, in particular, Johnston and Others v. Ireland, judgment of 18 December 1986, Series A No. 112, pp. 24 - 25, § 53), should or should not fall within the ambit of Article 8 of the Convention taken alone.

47. With regard to Article 14, which was relied on in the present case, the Court reiterates that it only complements the other substantive provisions of the Convention and the Protocols thereto. It has no independent existence since it has effect solely in relation to "the enjoyment of the rights and freedoms" safeguarded by those provisions (see, among many other authorities, Sahin v. Germany [GC], No. 30943/96, § 85, ECHR 2003-VIII). The application of Article 14 does not necessarily presuppose the violation of one of the substantive rights protected by the Convention. It is necessary but it is also sufficient for the facts of the case to fall "within the ambit" of one or more of the Articles of the Convention (see Abdulaziz, Cabales and Balkandali, cited above, § 71; Karlheinz Schmidt v. Germany, judgment of 18 July 1994, Series A No. 291-B, § 22; and Petrovic v. Austria, judgment of 27 March 1998, Reports 1998-II, § 22).

48. The prohibition of discrimination enshrined in Article 14 thus extends beyond the enjoyment of the rights and freedoms which the Convention and the Protocols thereto require each State to guarantee. It applies also to those additional rights, falling within the general scope of any Convention Article, for which the State has voluntarily decided to provide. This principle is well entrenched in the Court"s case-law (see Case "relating to certain aspects of the laws on the use of languages in education in Belgium" v. Belgium (Merits), judgment of 23 July 1968, Series A No. 6, § 9; Abdulaziz, Cabales and Balkandali, cited above, § 78; and Stec and Others v. the United Kingdom (dec.) [GC], Nos. 65731/01 and 65900/01, § 40, ECHR 2005-X).

49. The present case does not concern adoption by a couple or by the same-sex partner of a biological parent, but solely adoption by a single person. Whilst Article 8 of the Convention is silent as to this question, the Court notes that French legislation expressly grants single persons the right to apply for authorisation to adopt and establishes a procedure to that end. Accordingly, the Court considers that the facts of this case undoubtedly fall within the ambit of Article 8 of the Convention. Consequently, the State, which has gone beyond its obligations under Article 8 in creating such a right - a possibility open to it under Article 53 of the Convention - cannot, in the application of that right, take discriminatory measures within the meaning of Article 14 (see, mutatis mutandis, Case "relating to certain aspects of the laws on the use of languages in education in Belgium", cited above).

50. The applicant alleged in the present case that, in the exercise of her right under the domestic law, she had been discriminated against on the ground of her sexual orientation. The latter is a concept covered by Article 14 of the Convention (see Salgueiro da Silva Mouta v. Portugal, No. 33290/96, § 28, ECHR 1999-IX). The Court also points out that in {Frette} v. France (cited above), to which the parties expressly referred, the applicant complained that the rejection of his application for authorisation to adopt had implicitly been based on his sexual orientation alone. The Chamber found that Article 14 of the Convention, taken in conjunction with Article 8, was applicable (§ 33).

51. Accordingly, Article 14 of the Convention, taken in conjunction with Article 8, is applicable in the present case.

52. In these circumstances the Court dismisses the preliminary objection raised by the Government. It also considers, in the light of the parties" submissions, that this complaint raises complex issues of fact and law which cannot be resolved at this stage in the examination of the application, but require examination on the merits. It follows that this complaint cannot be declared manifestly ill-founded within the meaning of Article 35 § 3 of the Convention. No other ground for declaring it inadmissible has been established. It must therefore be declared admissible.

II. Alleged violation of Article 14 of the Convention

taken in conjunction with Article 8

A. Submissions of the parties

1. The applicant

53. The applicant maintained that the refusal to grant her authorisation to adopt had been based on her "lifestyle", in other words her homosexuality. In her view, this was borne out by the screening of her application and the opinion of the adoption board. She also considered that part of the judgment delivered by the Conseil d"Etat was worded in the same terms as the judgment it had rendered in the case of {Frette} (cited above), which showed that the Conseil d"Etat adopted a discriminatory approach.

54. With regard to the ground based on the lack of a paternal referent, she argued that while the majority of French psychoanalysts believed that a child needed a dual maternal and paternal referent, there was no empirical evidence for that belief and it had been disputed by many other psychotherapists. Moreover, in the present case the Government had not shown that there was a practice of excluding single heterosexual women who did not have a male partner.

55. With regard to the argument based on her partner"s place in and attitude to her plan to adopt, she submitted that this was an illegal ground. Articles 343 and 343-1 of the Civil Code provided that adoption was open to married couples and single persons: partners were not concerned and therefore were not a party to the adoption procedure and did not enjoy any legal status once the child was adopted. Having regard to her right to be subject to foreseeable legal rules, the applicant contested a ground for rejection of her application that had no basis in the law itself.

56. The applicant went on to stress that she and her partner had had a meeting with the social worker and that subsequently the various officials involved in screening her application for authorisation had never asked to meet her partner. Either steps should have been taken to interview her partner or this ground had in reality served as a pretext for rejecting her application purely on the basis of her sexual orientation.

57. The applicant submitted that the difference in treatment in her regard had no objective and reasonable justification. Particularly serious reasons were required to justify a difference in treatment based on sexual orientation. There were no such reasons in this case.

58. With regard to the division in the scientific community ({Frette}, § 42), particularly serious reasons were required to justify a difference in treatment of homosexuals. The burden of proving the existence of any scientific reasons was on the Government and if they had failed to prove in {Frette} and in the instant case that there was a consensus in the scientific community, this was because there was no known study on the subject.

59. The applicant disputed the existence of a "legitimate aim", since children"s health was not really in issue here and the Conseil d"Etat had not explained how the child"s health might be endangered. She submitted that three risks were generally cited: first, the alleged risk of the child becoming homosexual, which, quite apart from the fact that there was nothing reprehensible about such an eventuality and that the majority of homosexuals had heterosexual parents, was a prejudiced notion; second, the child would be exposed to the risk of developing psychological problems: that risk had never been proved and recent studies showed that being raised in a homoparental family did not incline a child to any particular disorder; besides that, the right to adopt that existed in some democratic countries showed that there was no risk for the child. Lastly, there was no long-term risk that the child would suffer on account of homophobic prejudices towards the parents and, in any event, the prejudices of a sexual majority did not constitute sufficient justification.

60. She pointed out that the practice of the administrative authorities was inconsistent in France, where some {departements} no longer refused authorisation to single homosexual applicants. She also stated that the civil courts allowed adoption by the same-sex partner of the original parent.

61. In Europe there had been a steady development in the law in favour of adoption by same-sex couples since the {Frette} judgment (cited above, § 41), with some ten European States now allowing it. The applicant also referred to a European consensus in favour of making adoption available to single homosexuals in the member States of the Council of Europe which allowed adoption by single persons, other than France where decisions were made on a discretionary basis. The same was true outside Europe, where case-law developments were in favour of adoption by homosexuals in the interests of children needing a home.

62. Lastly, she disputed the argument that there were insufficient numbers of children eligible for adoption, to which the Court had adhered in its {Frette} judgment (cited above, § 42), arguing that the number of children eligible for adoption in the world exceeded the number of prospective adoptive parents and that making a legal possibility available should not depend on the effective possibility of exercising the right in question.

2. The Government

63. The Government pointed out that authorisation to adopt was issued at local, and not national, level by the president of the council for the {departement} after obtaining the opinion of an adoption board at {departement} level. In 2005, 13,563 new applications had been submitted, of which barely 8% had not been satisfied (with less than 6% being refused authorisation and about 2% being withdrawn). In 2006, 4,000 visas had been granted by the relevant authorities to foreign children being adopted. The Government stated that they could not provide statistics relating to the applicants" sexual orientation, as the collecting or processing of personal data about a person"s sexual life were prohibited under French law.

64. The Government submitted, in the alternative, that the present case did not lend itself to a review of the Court"s finding in the {Frette} judgment (cited above), since present-day conditions had not sufficiently changed to justify a departure from precedent.

65. With regard to national laws, there was no European consensus on the subject, with only nine out of forty-six member States of the Council of Europe moving towards adoption by same-sex couples and some countries not making adoption available to single persons or allowing it under more restrictive conditions than in France. Moreover, that observation should be qualified by the nature of those laws and the conditions that had to be met.

66. The conclusion reached by the Court in {Frette} regarding the division in the scientific community was still valid today. The Government justified the failure to produce studies identifying problems or differences in development in children raised by homosexual couples by the fact that the number of children raised by a homosexual couple was unknown and the estimated numbers highly variable. Besides the complexity of the various situations that might be encountered, the existing studies were insufficiently thorough because they were based on insufficiently large samples, failed to take a detached approach and did not indicate the profile of the single-parent families in question. Child psychiatrists or psychoanalysts defended different theories, with a majority arguing that a dual maternal and paternal referent in the home was necessary.

67. There were also still wide differences in public opinion since {Frette} (cited above, § 42).

68. The Government confirmed that the reality was that applications to adopt outnumbered children eligible for adoption. Their international obligations, particularly Articles 5 and 15 of the Hague Convention, compelled them to select candidates on the basis of those best able to provide the child with a suitable home.

69. Lastly, they pointed out that none of the sixty or so countries from which French people adopted children authorised adoption by same-sex couples. International adoption might therefore remain a purely theoretical possibility for homosexuals despite the fact that their domestic law allowed it.

B. The Court"s assessment

70. The Court observes that in {Frette} v. France (cited above) the Chamber held that the decisions to reject the application for authorisation had pursued a legitimate aim, namely to protect the health and rights of children who could be involved in an adoption procedure (§ 38). With regard to whether a difference in treatment was justified, and after observing that there was no common ground between the legal systems of the Contracting States, the Chamber found it quite natural that the national authorities should enjoy a wide margin of appreciation when they were asked to make rulings on such matters, subject to review by the Court (§ 41). Having regard to the competing interests of the applicant and children who were eligible for adoption, and to the paramountcy of the latter"s best interests, it noted that the scientific community was divided over the possible consequences of a child being adopted by one or more homosexual parents, that there were wide differences in national and international opinion and that there were not enough children to adopt to satisfy demand (§ 42). Taking account of the broad margin of appreciation to be left to States in this area and to the need to protect children"s best interests to achieve the desired balance, the Chamber considered that the refusal to authorise adoption had not infringed the principle of proportionality and that, accordingly, the justification given by the Government appeared objective and reasonable and the difference in treatment complained of was not discriminatory within the meaning of Article 14 of the Convention (§§ 42 and 43).

71. The Court notes that the present case also concerns the question of how an application for authorisation to adopt submitted by a homosexual single person is dealt with; it nonetheless differs in a number of respects from the above-cited case of {Frette}. The Court notes in particular that whilst the ground relating to the lack of a referent of the other sex features in both cases, the domestic administrative authorities did not - expressly at least - refer to E.B."s "choice of lifestyle" (see {Frette}, cited above, § 32). Furthermore, they also mentioned the applicant"s qualities and her child-raising and emotional capacities, unlike in {Frette} where the applicant was deemed to have had difficulties in envisaging the practical consequences of the upheaval occasioned by the arrival of a child (§§ 28 and 29). Moreover, in the instant case the domestic authorities had regard to the attitude of E.B."s partner, with whom she had stated that she was in a stable and permanent relationship, which was a factor that had not featured in the application lodged by Mr {Frette}.

72. In the instant case the Court notes that the domestic administrative authorities, and then the courts that heard the applicant"s appeal, based their decision to reject her application for authorisation to adopt on two main grounds.

73. With regard to the ground relied on by the domestic authorities relating to the lack of a paternal or maternal referent in the household of a person seeking authorisation to adopt, the Court considers that this does not necessarily raise a problem in itself. However, in the circumstances of the present case it is permissible to question the merits of such a ground, the ultimate effect of which is to require the applicant to establish the presence of a referent of the other sex among her immediate circle of family and friends, thereby running the risk of rendering ineffective the right of single persons to apply for authorisation. The point is germane here because the case does not concern an application for authorisation to adopt by a - married or unmarried - couple, but by a single person. In the Court"s view, that ground might therefore have led to an arbitrary refusal and have served as a pretext for rejecting the applicant"s application on grounds of her homosexuality.

74. The Court observes, moreover, that the Government, on whom the burden of proof lay (see, mutatis mutandis, Karner v. Austria, No. 40016/98, §§ 41 - 42, ECHR 2003-IX), were unable to produce statistical information on the frequency of reliance on that ground according to the - declared or known - sexual orientation of the persons applying for adoption, which alone could provide an accurate picture of administrative practice and establish the absence of discrimination when relying on that ground.

75. In the Court"s view, the second ground relied on by the domestic authorities, based on the attitude of the applicant"s partner, calls for a different approach. Although she was the long-standing and declared partner of the applicant, Ms R. did not feel committed by her partner"s application to adopt. The authorities, which constantly remarked on this point - expressly and giving reasons - concluded that the applicant did not provide the requisite safeguards for adopting a child.

76. It should first be noted that, contrary to the applicant"s submissions, the question of the attitude of her partner, with whom she stated that she was in a stable and lasting relationship, is not without interest or relevance in assessing her application. It is legitimate for the authorities to ensure that all safeguards are in place before a child is taken into a family. Accordingly, where a male or female applicant, although unmarried, has already set up home with a partner, that partner"s attitude and the role he or she will necessarily play on a daily basis in the life of the child joining the home set-up require a full examination in the child"s best interests. It would moreover be surprising, to say the least, if the relevant authorities, having been informed of the existence of a de facto couple, pretended to be unaware of that fact when assessing the conditions in which the child would be given a home and his future life in that new home. The legal status of a person seeking to adopt is not incompatible with an examination of his or her actual situation and the subsequent finding of not one but two adults in the household.

77. The Court notes, moreover, that Article 4 of the Decree of 1 September 1998 (see paragraph 28 above) requires the president of the council for the relevant {departement} to satisfy himself that the conditions in which the applicant is proposing to provide the child with a home meet the needs of an adopted child from a family, child-rearing and psychological perspective. The importance of these safeguards - of which the authorities must be satisfied before authorising a person to adopt a child - can also be seen in the relevant international instruments, be it the United Nations Convention on the Rights of the Child of 20 November 1989, the Hague Convention of 29 May 1993 or the draft European Convention on the Adoption of Children (see paragraphs 29 - 31 above).

78. In the Court"s view, there is no evidence to establish that the ground in question was based on the applicant"s sexual orientation. On the contrary, the Court considers that this ground, which has nothing to do with any consideration relating to the applicant"s sexual orientation, is based on a simple analysis of the known, de facto situation and its consequences for the adoption of a child.

79. The applicant cannot therefore be deemed to have been discriminated against on the ground of her sexual orientation in that regard.

80. Nonetheless, these two main grounds form part of an overall assessment of the applicant"s situation. For this reason, the Court considers that they should not be considered alternatively, but concurrently. Consequently, the illegitimacy of one of the grounds has the effect of contaminating the entire decision.

81. With regard to the administrative phase, the Court observes that the president of the council for the {departement} did not base his decision exclusively or principally on the second ground, but on "all" the factors involved - that is, both grounds - without it being possible to consider that one of them was predominant or that one of them alone was sufficient to make him decide to refuse authorisation (see paragraph 17 above).

82. With regard to the judicial phase, the Nancy Administrative Court of Appeal noted that the decision was based on two grounds: the lack of a paternal referent and the ambivalence of the commitment of each member of the household. It added that the documents in the file and the conclusions reached after examining the application showed that the applicant"s lifestyle did not provide the requisite safeguards for adopting a child, but disputed that the president of the council for the {departement} had refused authorisation on the basis of a position of principle regarding her choice of lifestyle, namely, her homosexuality (see paragraph 24 above).

83. Subsequently, the Conseil d"Etat held that the two grounds on which the applicant had been refused authorisation to adopt were in keeping with the statutory provisions. It also held that the reference to the applicant"s "lifestyle" could be explained by the documents in the file submitted to the tribunals of fact, which showed that the applicant was, at the time of her application, in a stable homosexual relationship, but that this could not be construed as a decision based on a position of principle regarding her sexual orientation or as any form of discrimination (see paragraph 25 above).

84. The Court therefore notes that the administrative courts went to some lengths to rule that although regard had been had to the applicant"s sexual orientation, it had not been the basis for the decision in question and had not been considered from a hostile position of principle.

85. However, in the Court"s opinion the fact that the applicant"s homosexuality featured to such an extent in the reasoning of the domestic authorities is significant. Besides their considerations regarding the applicant"s "lifestyle", they above all confirmed the decision of the president of the council for the {departement}. The Court points out that the latter reached his decision in the light of the opinion given by the adoption board whose various members had expressed themselves individually in writing, mainly recommending, with reasons in support of that recommendation, that the application be refused on the basis of the two grounds in question. It observes that the manner in which certain opinions were expressed was indeed revealing in that the applicant"s homosexuality was a determining factor. In particular, the Court notes that in his opinion of 12 October 1998 the psychologist from the children"s welfare service recommended that authorisation be refused, referring to, among other things, an "unusual attitude [on the part of the applicant] to men in that men are rejected" (see paragraph 13 above).

86. The Court observes that at times it was her status as a single person that was relied on as a ground for refusing the applicant authorisation to adopt, whereas the law makes express provision for the right of single persons to apply for authorisation to adopt. This emerges particularly clearly from the conclusions of the psychologist who, in her report on her interviews with the applicant of 28 August 1998, stated, with express reference to the applicant"s case and not as a general comment - since she prefaces her remark with the statement that she is not seeking to diminish the applicant"s confidence in herself or to insinuate that she would be harmful to a child - that "all the studies on parenthood show that a child needs both its parents" (see paragraph 11 above). On 28 October 1998 the adoption board"s representative from the Family Council for the association of children currently or formerly in State care recommended refusing authorisation on the ground that an adoptive family had to be composed "of a mixed couple (man and woman)" (see paragraph 14 above).

87. Regarding the systematic reference to the lack of a "paternal referent", the Court disputes not the desirability of addressing the issue, but the importance attached to it by the domestic authorities in the context of adoption by a single person. The fact that it is legitimate for this factor to be taken into account should not lead the Court to overlook the excessive reference to it in the circumstances of the present case.

88. Thus, notwithstanding the precautions taken by the Nancy Administrative Court of Appeal, and subsequently by the Conseil d"Etat, to justify taking account of the applicant"s "lifestyle", the inescapable conclusion is that her sexual orientation was consistently at the centre of deliberations in her regard and omnipresent at every stage of the administrative and judicial proceedings.

89. The Court considers that the reference to the applicant"s homosexuality was, if not explicit, at least implicit. The influence of the applicant"s avowed homosexuality on the assessment of her application has been established and, having regard to the foregoing, was a decisive factor leading to the decision to refuse her authorisation to adopt (see, mutatis mutandis, Salgueiro da Silva Mouta, cited above, § 35).

90. The applicant therefore suffered a difference in treatment. Regard must be had to the aim behind that difference in treatment and, if the aim was legitimate, to whether the different treatment was justified.

91. The Court reiterates that, for the purposes of Article 14, a difference in treatment is discriminatory if it has no objective and reasonable justification, which means that it does not pursue a "legitimate aim" or that there is no "reasonable proportionality between the means employed and the aim sought to be realised" (see, inter alia, Karlheinz Schmidt, cited above, § 24; Petrovic, cited above, § 30; and Salgueiro da Silva Mouta, cited above, § 29). Where sexual orientation is in issue, there is a need for particularly convincing and weighty reasons to justify a difference in treatment regarding rights falling within Article 8 (see, mutatis mutandis, Smith and Grady v. the United Kingdom, Nos. 33985/96 and 33986/96, § 89, ECHR 1999-VI; Lustig-Prean and Beckett v. the United Kingdom, Nos. 31417/96 and 32377/96, § 82, 27 September 1999; and S.L. v. Austria, No. 45330/99, § 37, ECHR 2003-I).

92. In that connection the Court observes that the Convention is a living instrument, to be interpreted in the light of present-day conditions (see, inter alia, Johnston and Others, cited above, § 53).

93. In the Court"s opinion, if the reasons advanced for such a difference in treatment were based solely on considerations regarding the applicant"s sexual orientation this would amount to discrimination under the Convention (see Salgueiro da Silva Mouta, cited above, § 36).

94. The Court points out that French law allows single persons to adopt a child (see paragraph 49 above), thereby opening up the possibility of adoption by a single homosexual, which is not disputed. Against the background of the domestic legal provisions, it considers that the reasons put forward by the Government cannot be regarded as particularly convincing and weighty such as to justify refusing to grant the applicant authorisation.

95. The Court notes, lastly, that the relevant provisions of the Civil Code are silent as to the necessity of a referent of the other sex, which would not, in any event, be dependent on the sexual orientation of the adoptive single parent. In this case, moreover, the applicant presented, in the terms of the judgment of the Conseil d"Etat, "undoubted personal qualities and an aptitude for bringing up children", which were assuredly in the child"s best interests, a key notion in the relevant international instruments (see paragraphs 29 - 31 above).

96. Having regard to the foregoing, the Court cannot but observe that, in rejecting the applicant"s application for authorisation to adopt, the domestic authorities made a distinction based on considerations regarding her sexual orientation, a distinction which is not acceptable under the Convention (see Salgueiro da Silva Mouta, cited above, § 36).

97. Consequently, having regard to its finding under paragraph 80 above, the Court considers that the decision in question is incompatible with the provisions of Article 14 taken in conjunction with Article 8.

98. There has accordingly been a breach of Article 14 of the Convention taken in conjunction with Article 8.

III. Application of Article 41 of the Convention

99. Article 41 of the Convention provides:

"If the Court finds that there has been a violation of the Convention or the Protocols thereto, and if the internal law of the High Contracting Party concerned allows only partial reparation to be made, the Court shall, if necessary, afford just satisfaction to the injured party."

A. Damage

100. The applicant pointed out that without the authorisation that had been refused her it was legally impossible for her to adopt a foreign child and impossible in practice to adopt a French child. Even if the French Government were to act quickly to grant her the authorisation, the discriminatory delay would be between nine and ten years. That delay was not only a psychological strain and unfair, but also reduced her chances of being able to adopt a child one day on account of her age; she had been thirty-seven when she had applied to adopt and so would be forty-six at the youngest if authorisation were finally to be granted. Accordingly, she sought an award of 50,000 euros (EUR) for non-pecuniary damage.

101. The Government did not express a view.

102. The Court considers that the applicant must have suffered non-pecuniary damage that is not sufficiently compensated by a mere finding of a violation of Article 14 of the Convention taken together with Article 8. Accordingly, ruling on an equitable basis, the Court awards her EUR 10,000 in just satisfaction.

B. Costs and expenses

103. The applicant claimed EUR 14,352 in lawyer"s fees from the introduction of the application until the outcome of the proceedings (sixty hours" work at the rate of EUR 200 per hour exclusive of VAT), plus EUR 176 for the travel and accommodation expenses incurred in attending the hearing before the Grand Chamber, that is, a total of EUR 14,528.

104. The Government did not express a view.

105. The Court observes that, according to the criteria laid down in its case-law, it must ascertain whether the costs and expenses claimed were actually and necessarily incurred and were reasonable as to quantum (see, among other authorities, {Ozturk} v. Turkey [GC], No. 22479/93, § 83, ECHR 1999-VI). Applying the said criteria to the present case, the Court considers reasonable the amount of EUR 14,528 claimed by the applicant and awards her that sum.

C. Default interest

106. The Court considers it appropriate that the default interest should be based on the marginal lending rate of the European Central Bank, to which should be added three percentage points.

FOR THESE REASONS, THE COURT

1. Declares unanimously the application admissible;

2. Holds by ten votes to seven that there has been a violation of Article 14 of the Convention taken in conjunction with Article 8;

3. Holds by eleven votes to six

(a) that the respondent State is to pay the applicant, within three months, EUR 10,000 (ten thousand euros) in respect of non-pecuniary damage and EUR 14,528 (fourteen thousand five hundred and twenty-eight euros) for costs and expenses, plus any tax that may be chargeable;

(b) that from the expiry of the above-mentioned three months until settlement simple interest shall be payable on the above amounts at a rate equal to the marginal lending rate of the European Central Bank during the default period plus three percentage points;

4. Dismisses unanimously the remainder of the applicant"s claim for just satisfaction.

Done in English and in French, and delivered at a public hearing in the Human Rights Building, Strasbourg, on 22 January 2008.

Christos ROZAKIS

President

Michael O"BOYLE

Deputy Registrar

In accordance with Article 45 § 2 of the Convention and Rule 74 § 2 of the Rules of Court, the following separate opinions are annexed to this judgment:

(a) dissenting opinion of Judge Costa, joined by Judges {Turmen}, Ugrekhelidze and {Jociene};

(b) dissenting opinion of Judge {Zupancic};

(c) concurring opinion of Judges Lorenzen and Jebens;

(d) dissenting opinion of Judge Loucaides;

(e) dissenting opinion of Judge Mularoni.

C.L.R.

M.O"B.

DISSENTING OPINION OF JUDGE COSTA JOINED

BY JUDGES {TURMEN}, UGREKHELIDZE AND {JOCIENE}

(Translation)

1. In a case such as this the Grand Chamber (to which jurisdiction was relinquished by a Chamber under Article 30 of the Convention) can be expected to give a leading judgment on a "serious question" affecting the interpretation of the Convention, in this case of Article 14 taken in conjunction with Article 8.

2. In so far as the Court has adopted a position of principle I can, I think, accept it, but I am not at all sure that in this specific case the interference attributed to the respondent State has proved to be contrary to that position or incompatible with the Convention provisions. I shall attempt to explain what I mean.

3. With regard to the question of principle, the main thrust of the majority"s reasoning - making particular reference to the Court"s earlier decision in Salgueiro da Silva Mouta v. Portugal (Reports 1999-IX) - is based on alleged discrimination against the applicant because her application for authorisation to adopt a child was allegedly refused on the ground of her homosexual orientation, and she considers such discrimination to be unjustified.

In {Frette} v. France (Reports 2002-I), which the present judgment overturns (as of course the Grand Chamber can), the majority of the Chamber had considered that such a ground was not contrary to Article 14 and 8, or - to be more precise - that the reasons for which the French authorities had rejected the application for authorisation to adopt made by the applicant, who was a homosexual, were justified (in the best interests of the child likely to be adopted).

I did not subscribe to that reasoning, and whilst I did vote with the majority in favour of finding that there had not been a violation that was because, in my view, the Articles of the Convention relied on were not applicable because the Convention does not guarantee a right to adopt (but the Chamber did not agree with my reasoning on that point, and I will not go into it again here - perseverare diabolicum).

In my concurring opinion, in which I was joined by my colleagues Judge Jungwiert and Judge Traja, I pointed out that the French Civil Code (since 1966) allowed adoption by a single person and did not in any way prohibit adoption by a homosexual (or, which comes down to the same thing, did not require that the applicant be heterosexual). I therefore thought - and see no reason to change my view now - that a refusal to grant authorisation based exclusively on the avowed or established homosexuality of the applicant in question would be contrary to both the Civil Code and the Convention.

I am equally convinced that the message sent by our Court to the States Parties is clear: a person seeking to adopt cannot be prevented from doing so merely on the ground of his or her homosexuality. This point of view might not be shared by all, for good or not so good reasons, but - rightly or wrongly - our Court, whose duty under the Convention is to interpret and ultimately apply it, considers that a person can no more be refused authorisation to adopt on grounds of their homosexuality than have their parental responsibility withdrawn on those grounds (Salgueiro da Silva Mouta). I agree.

4. If we leave the theoretical domain, however, and address the specific case of the applicant - which even in a judgment that sets out be a leading judgment it is the Court"s primary duty to do - I do not agree. The domestic administrative and judicial case files show, unequivocally in my view, that authorisation was refused (and that that refusal was deemed legal) for two reasons, which can be summarised as follows. Firstly, there would be no male or "paternal" referent among Ms E.B."s circle of family and friends. Secondly, the woman with whom she was in a stable relationship at the time of her application did not feel concerned by her partner"s plan to adopt; although she might not have been actually opposed or hostile to it, she was certainly indifferent.

5. To my mind, the first of these grounds is illegal under French law because if the law allows a single person to adopt it is against the law to require that person, be they a man or a woman, to have a member of the opposite sex among their circle of family and friends who could serve as a "referent" (to use bureaucratico-psychological jargon). A single person cannot be required to artificially rebuild a "home" for the purpose of being able to exercise a statutory subjective right; would a single person have to be single only in name in order to be able to adopt?

I note, though, that however illegal it may be the first ground should not be confused with homophobic discrimination. Whether or not Ms E.B. had been homosexual, the council for the {departement} would still have refused her - or could still have refused her - authorisation on the ground of the lack of a "referent" of the other sex. It is not therefore clear that even this bizarre reasoning was based on the applicant"s sexual orientation or that it alone suffices to justify the conclusion reached by the majority, at least by their reasoning.

6. The second ground, in any case, does not appear to me to be unreasonable or disproportionate. It is a fact that Ms E.B. was living with another person. Regardless of the latter"s sex or sexual orientation, it is established and moreover not seriously disputed that this person did not support the adoption plan. In these conditions, if approval had been granted and the civil courts had subsequently allowed Ms E.B. to adopt it is very unlikely that the guarantees required under French law (from a "family, child-rearing and psychological" perspective - see paragraph 28 of the judgment), in the child"s best interests, would have been met and it is assuredly not for the Court, if it is not to set itself up as a fourth instance, to decide otherwise.

7. A delicate problem of law therefore arises. Was the first ground (which moreover I have just said is not discriminatory, at least as far as the applicant"s sexual orientation is concerned) decisive? Did it suffice to "contaminate" the administrative decision in question? Is it not more realistic to consider that, regarding a specific application by a person in a specific situation, the authorities were entitled to undertake an assessment of all the factors pertaining to that situation? Just as our court is not a court of fourth instance, nor is it a court of cassation that considers a particular ground to be founded, holds that it is not necessary to examine the other grounds and contents itself with the well-foundedness of the first ground to quash the decision and remit the case. This is what the judgment actually does however.

In that connection my position is close to that of my colleague Judge Mularoni, who, in her own dissenting opinion, criticises the majority for finding that Ms E.B."s homosexual orientation was the decisive ground for refusing her authorisation. I, like her, consider this assertion to be somewhat gratuitous.

8. In my opinion, the Grand Chamber could have solemnly declared that a refusal of this kind could not be based on homosexuality without violating Articles 14 and 8, and thus given an important leading judgment, while dismissing Ms E.B."s application because in this case it was not her homosexuality that had prevented her from obtaining authorisation. In my view, this would have corresponded more closely to the reality of the case, at least as regards my own interpretation of it.

9. This is why - in the present case - I cannot follow the majority"s reasoning, and I consider that France has not violated the Convention.

DISSENTING OPINION OF JUDGE {ZUPANCIC}

The issue is in some respects disguised, but the crucial question in this case is discrimination - on the basis of the applicant"s sexual orientation - concerning the privilege of adopting a child. That this is a privilege is decisive for the examination of the case; it implies - and the majority recognises this - that we are not dealing with the applicant"s right in terms of Article 8.

The difference between a privilege and a right is decisive. Discrimination in terms of unequal treatment is applicable to situations that involve rights; it is not applicable to situations that essentially concern privileges. These are situations in which the granting vel non of the privilege make it legitimate for the decision-making body, in this case an administrative body, to exercise discretion without fear that the right of the aggrieved person will be violated.

Put in the simplest terms, the theoretical principle according to which a right is subject to litigation and according to which a violation of that right requires a remedy does not apply to situations in which a privilege is being granted. An exaggerated example of such a situation would be the privilege of being granted a decoration or a prize, or other situations of special treatment reserved for those who are exceptionally deserving.

In other words, it would be "bizarre" for anybody to claim that he ought to have received a particular award, a particular decoration or a particular privilege.

There are, of course, middle-ground situations such as applications for a particular post for which the aggrieved person is a candidate. One may for example conceive of a situation in which an applicant wished to become a judge or a notary public or was a candidate for a similar position but, for whatever reason, was denied that position. Even in that case it would be unusual for the Court to entertain a refusal to grant a privilege as something that is subject to the discrimination criteria.

In this particular case, the preliminary question of essential importance is to determine whether the privilege of adopting a child is subject to the discrimination criteria under Article 14. As pointed out above, the majority is not inclined to consider the privilege of adopting a child as a right.

It is therefore inconsistent to consider that there has been any kind of violation as long as the Court persists in its (justifiable!) position according to which the possibility of adopting a child is clearly not a right and is in any event at best a privilege. The question is then what kind of discretion the administrative body is entitled to exercise when making a decision concerning the privilege of adopting a child.

On the other hand, is it possible to imagine the Nobel Prize Committee being accused of discrimination because it never awards any Nobel Prizes to scientists of a particular race or nationality? Such an assertion would, of course, require statistical proof. Statistical evidence is, indeed, very prevalent in employment discrimination and similar cases. In other words, if in this particular situation the European Court of Human Rights were to establish that the French administrative authorities systematically discriminate against lesbian women wishing to adopt a child, the issue would be much clearer.

But we are dealing here with an individual case in which discrimination is alleged purely on the basis of a single occurrence. This, as I have pointed out, does not permit the Court to reach the conclusion that there is in France a general discriminatory attitude against homosexuals wishing to adopt a child. The issue of systematic discrimination has not been explored in this specific case and it would probably not be possible to even admit such statistical proof in support of the allegation. If it were possible, however, the treatment of the case would be completely different from what we now face.

It is therefore incumbent on the Court to extrapolate a consistent line of reasoning from its preliminary position, according to which the privilege of adopting a child is in any event not a right.

A separate issue under the same head is whether the procedures leading to the negative answer to the lesbian woman were such as to evince discrimination. This question seems to be the distinction upon which the majority"s reasoning is based.

The question distilled from this kind of reasoning is whether the procedures - even when granting, not a right, but a privilege - ought to be free of discrimination. In terms of administrative law, perhaps, the distinction is between a decision which lies legitimately within the competence of the administrative bodies and their legitimate discretion on the one hand and one which moves into the field of arbitrary decision.

A decision is arbitrary when it is not based on reasonable grounds (substantive aspect) and reasonable decision-making (procedural aspect) but rather derives from prejudice, in this case prejudice against homosexuals. It is well established in the legal theory that the discrimination logic does not apply to privileges, but it may well apply to the procedures in which the granting or not of the privilege is the issue.

It is alleged that the procedures in French administrative law were discriminatory against this particular female homosexual, but the question then arises as to whether this kind of discriminatory procedure is nevertheless compatible with the legitimate discretion exercised by the administrative body.

I am afraid that in most cases precisely this kind of "contamination" of substance by procedure is at the centre of the controversy. I cannot dwell on it here<*>but the question could be posed as follows. If the granting of privileges is not a matter of rights, is it not then true that the bestower of privilege is entitled - argumento a majori ad minus - not only to discretion but also to discrimination in terms of substance as well as in terms of procedure? The short answer to this is that in the public sphere - as opposed to the purely private sphere of awards, prizes and so forth - there are some privileges which are apt to become rights, such as adopting a child, being considered for a public function, and so on. Decidedly, in so far as this process of the privilege potentially "becoming a right" is affected by arbitrariness, prejudice and frivolity the discrimination logic should apply.

--------------------------------

<*>I have dealt with the issue at length in The Owl of Minerva, Essays on Human Rights, Eleven International Publishing, Utrecht, 2008, Chapter 14, pp. 413 - 28.

The rest is a question of fact. Like Judge Loucaides, I do not subscribe to the osmotic contamination theory advanced by the majority.

There is one final consideration. The non-represented party, whose interest should prevail absolutely in such litigation, is the child whose future best interests are to be protected. When set against the absolute right of this child, all other rights and privileges pale. If in custody matters we maintain that it is the best interests of the child that should be paramount - rather than the rights of the biological parents - how much more force will that assertion carry in cases such as this one where the privileges of a potential adoptive parent are at issue?

CONCURRING OPINION OF JUDGES LORENZEN AND JEBENS

We have voted with the majority for finding a violation of Article 14 of the Convention in conjunction with Article 8 and we can also broadly agree with the reasons in the judgment leading to this conclusion. However, we would like to clarify our vote as follows.

In the present case the domestic authorities, when rejecting the application for authorisation to adopt, relied on two grounds that were both accepted as legitimate by the French courts in the appeal proceedings: firstly, the lack of a paternal referent in the household of the applicant and secondly, the indifferent attitude of the applicant"s partner. We fully agree with the judgment"s reasoning (paragraphs 75 - 78) that the latter ground was a relevant factor to be taken into account when deciding the application. As to the first ground, we do not find it to be irrelevant or discriminatory as such in cases where the application for adoption is made by a single person. However, it may be so if it is used in combination with a direct or indirect reference to the applicant"s sexual orientation. In this respect we again agree with the majority that, despite the national courts" attempts to explain what was meant or not meant by the reference to the applicant"s "lifestyle", it is not possible to conclude that her sexual orientation had no real importance for that ground. The refusal to grant the authorisation was accordingly based on one ground that was legitimate and another ground that was not legitimate in the circumstances of the case, and was thus discriminatory in terms of the Convention.

Consequently, a violation was found in the present case because the refusal to adopt was partly based on illegitimate reasons. This does not of course imply that the applicant could not have been refused authorisation based on grounds that were in conformity with the Convention, for example the indifferent attitude of her partner in itself. It is the opinion of the minority that the refusal was justified on that ground alone, and we do not exclude that this might be so. However, in our opinion - and this is in fact the point on which we most disagree with the minority - it is not for this Court to rule on that question, but exclusively for the French courts to decide.

In view of the more procedural character of the violation, we would have considered the finding of a violation or a minor pecuniary award sufficient just satisfaction in respect of any non-pecuniary damage sustained by the applicant, but we did not find it necessary to dissent on that point.

DISSENTING OPINION OF JUDGE LOUCAIDES

I disagree with the majority in this case. I find that the decision of the domestic authorities to refuse the applicant authorisation to adopt a child was legitimate and well within their margin of appreciation.

The decision of the domestic authorities was based on two main grounds.

First, the "absence of "identificational markers" due to the lack of a paternal role model or referent" and second, "the ambivalence of the commitment of each member of the household to the adoptive child". As regards the first ground, I agree with the majority that it is incompatible with the effective right of single persons to apply for authorisation to adopt, a right which is recognised by French law, and that it should therefore be rejected as inapplicable to the present case.

The second ground was the attitude of the applicant"s partner, Ms R., who, despite the fact that she was the long-standing and declared partner of the applicant, did not feel committed by the latter"s application to adopt. This ground by itself could legitimately justify the decision of the domestic authorities. That is not really disputed by the majority. But what the majority finds to be wrong is the fact that, as they put it, the "illegitimacy of one of the grounds ha[d] the effect of contaminating the entire decision".

Personally I do not accept this contamination theory - a theory more appropriate to medical science - for the simple reason that each of the grounds that led to the decision was separate and autonomous and its effectiveness was in no way dependent on or linked to the other one. Firstly, if the domestic authorities felt that the two reasons should operate jointly, they would have said so. Secondly, if - as the majority finds - the sexual orientation of the applicant, supposedly referred to implicitly in the reasoning of one of the grounds, was the real reason for refusing authorisation, I do not see why the authorities had to mention the other ground.

Given that we are dealing with decisions of the French administrative authorities, I might also add that it is a basic principle of French administrative law that if an administrative decision is based on several grounds, it is sufficient for one of the grounds to be legally acceptable in order for the decision to be valid.

In any event, I find that the reasoning of the domestic authorities in its entirety was in line with the Convention.

The authorities in question did not refer to the sexual orientation of the applicant as the reason for their refusal. However, contrary to my view, the majority finds that "the reference to the applicant"s homosexuality was, if not explicit, at least implicit", and that the "influence of the applicant"s avowed homosexuality on the assessment of her application has been established and... was a decisive factor leading to the decision to refuse her authorisation to adopt". Reading the judgment of the majority I have the feeling that there is a constant effort to interpret the decision of the domestic authorities as being based on the sexual orientation of the applicant, although nothing was said to that effect and the authorities repeatedly made it clear that their refusal of authorisation was not made on the basis of a "position of principle regarding her choice of lifestyle" or "in view of the applicant"s sexual orientation".

Be that as it may, I am of the opinion that, even if the applicant"s sexual orientation had been a factor in refusing authorisation to adopt, the refusal in question could not be said to be incompatible with Article 8 taken in conjunction with Article 14, account being taken of all the relevant circumstances and the meaning and effect of such a factor in relation to the question that had to be decided.

It is true that Article 14 of the Convention prohibits discrimination in the enjoyment of the rights set forth in the Convention on any ground such as sex, race, colour, language, religion, political or other opinion, national or social origin, association with a national minority, property, birth or other status. Of course, sexual orientation is a different matter from sex, but even on the assumption that it is encompassed by the concept of "status" (which I do not think is correct), I must make this clarification which, to my mind, is necessary for the purposes of this case. There may be situations where different treatment is necessary on grounds of sex, religion, etc. or other status, if the consequences of the relevant status have a bearing on the particular question under examination. For instance, a person"s religion may give rise to manifestations or practices which produce effects contrary to the interests of that person"s children, a fact that can legitimately be taken into account when the welfare of the children is at issue. A typical example of this is the recent case of Ismailova v. Russia, judgment in which was delivered by the First Section on 29 November 2007. There, the applicant complained that the decisions of the domestic courts granting custody of her two children to their father had been in breach of Article 8 of the Convention taken in conjunction with Article 14, as they amounted to discrimination on the ground of her religion. The Court, in rejecting the applicant"s complaint, referred to some incidents which had arisen out of the religious practices of the applicant on account of her membership of a certain religious organisation, and which had had negative effects on her children. The Court stated the following:

"The reasoning presented by the domestic courts shows that they focused solely on the interests of the children. The courts did not rely on their mother being a member of the Jehovah"s Witnesses, but on the applicant"s religious practices, in which she had included her children and failed to protect them. In the view of the domestic courts, this had led to social and psychological repercussions for the children. The courts considered that this would have negative effects on the children"s upbringing. ...

In such circumstances, the Court cannot but conclude that there existed a reasonable relationship of proportionality between the means employed and the legitimate aim pursued..."

Likewise, in the present case, I find that in deciding what was in the best interests of the child to be adopted, the domestic authorities could legitimately take into account the sexual orientation and lifestyle of the applicant as practised in the particular circumstances of the case, namely the fact that the applicant cohabitated with her same-sex partner. I might add - on the basis of the majority"s approach, which treats the two reasons given by the authorities as one - that the partner in question was not even interested in being a party to the adoption plan.

I believe that the erotic relationship with its inevitable manifestations and the couple"s conduct towards each other in the home could legitimately be taken into account as a negative factor in the environment in which the adopted child was expected to live. Indeed there was, in these circumstances, a real risk that the model and image of a family in the context of which the child would have to live and develop his/her personality would be distorted. This situation differs substantially from one in which a homosexual applicant does not cohabit with his or her partner. And, personally, I would most probably have approached the matter differently in the latter case.

It is my firm belief that nobody can invoke his religion, sex or any other status in order to rely on the prohibition of discrimination as a ground for exemption from disqualification in respect of a particular activity on account of the negative consequences that such status may have in relation to a specific issue.

Homosexuals, like anybody else, have a right to be themselves and should not be the target of discrimination or any other adverse treatment because of their sexual orientation. However, they must, like any other persons with some peculiarity, accept that they may not qualify for certain activities which, by their nature and under certain circumstances, are incompatible with their lifestyle or peculiarity.

Therefore - proceeding on the assumption accepted by the majority that one of the reasons which influenced the entire decision to refuse authorisation to adopt was the sexual orientation of the applicant - I find that in the light of the particular facts and circumstances of the case the legitimacy of the refusal in issue was in any event not open to question. I believe that there existed a reasonable relationship of proportionality between the means employed and the legitimate aim pursued.

Finally and incidentally, I must put on record that the judgment in this case overturns the {Frette} v. France judgment (No. 36515/97). The efforts to distinguish the present case from {Frette} are, in my opinion, unsuccessful and unnecessary so long as the central question in both cases, according to the approach of the majority, is substantially the same.

Accordingly I take the view that there has been no violation in this case.

DISSENTING OPINION OF JUDGE MULARONI

(Translation)

I do not share the opinion of the majority in this case.

As regards admissibility

With regard to the admissibility of the application, I feel it important to specify straight away that I consider the application admissible but for reasons that differ from those given by my colleagues.

The Court reiterates in paragraph 43 of the judgment that the notion of private life is a very broad one that encompasses many rights and possibilities. The Convention institutions" interpretation of Article 8 has greatly evolved. Very recently, in two applications concerning techniques of artificial insemination, the Court explicitly stated that this provision protected the right to respect for both the "decisions" to have and not to have a child (see Evans v. the United Kingdom [GC], No. 6339/05, § 71, ECHR 2007-..., and Dickson v. the United Kingdom [GC], No. 44362/04, § 66, ECHR 2007-...).

Admittedly, both cases concerned the decision to have a "biological" child. However, I cannot forget that for centuries adoption, an age-old procedure that is known throughout most countries in the world, was the only means whereby couples unable to conceive could found a family with children. While it is undisputed that Article 8 does not guarantee a right to found a family, such a right is, however, guaranteed by Article 12 of the Convention. And whilst a "right" to adopt does not exist, I consider, in the light of our case-law, which over the years has brought more and more rights and possibilities within the ambit of Article 8, that the time has come for the Court to assert that the possibility of applying to adopt a child under the domestic law falls within the ambit of Article 8. Consequently, Article 14 would be applicable.

My approach would therefore be to stop declaring incompatible ratione materiae with the provisions of the Convention applications lodged by persons entitled under domestic law to apply to adopt a child. In my opinion, all applicants who are in the same personal situation of either being unable or finding it extremely difficult to conceive should be protected in the same way by the Convention regarding their legitimate desire to become parents, whether they choose to have recourse to techniques of artificial insemination or seek to adopt a child in accordance with the provisions of domestic law. I do not see any strong arguments in favour of a difference of treatment.

With all due respect to my colleagues, for the reasons explained below I find the legal reasoning in favour of declaring the application admissible rather weak; it reiterates the arguments already used to this end in the case of {Frette} (judgment of 26 February 2002, No. 36515/97, §§ 30 - 33).

As is rightly stressed in paragraph 47 of the judgment, the facts of the case must at least fall within the ambit of one of the Articles of the Convention - in this case Article 8 - for Article 14 to be applicable. If the Court is not prepared to modify old case-law that is still applied to this day, according to which all stages prior to the issue of an adoption order by the domestic courts fall outside the Court"s scrutiny (see on this point, among other authorities, Pini and Others v. Romania, Nos. 78028/01 and 78030/01, §§ 140 - 42, ECHR-2004, and Wagner and J.M.W.L. v. Luxembourg, judgment of 28 June 2007, No. 76240/01, §§ 121 - 22), I have difficulty in understanding how it can come to the contrary conclusion that the right to seek authorisation to adopt "undoubtedly" falls within the scope of Article 8 of the Convention (see paragraph 49 of the judgment).

In my view, we should not be asking - and leaving unanswered - the wrong question, namely, whether the "right" to adopt should or should not fall within the ambit of Article 8 of the Convention taken alone (see paragraph 46 of the judgment). No right to adoption is recognised by domestic legislation or by the relevant international instruments, and the parties do not dispute this. On the other hand, we should establish - and this absolutely must be done and done clearly - whether the possibility of adopting a child afforded by domestic legislation does or does not fall within the ambit of Article 8. If the answer remains that it does not, I find it incomprehensible, as I have said above, to conclude that the right to seek authorisation "undoubtedly" falls within the ambit of Article 8 and that, accordingly, Article 14 taken together with Article 8 is applicable. Frankly, I find this conclusion illogical.

I would add that the approach followed in {Frette} has had the practical effect of allowing applications relating to the preliminary phases in the process of adopting a child brought by homosexuals under Article 14 taken in conjunction with Article 8 to be declared admissible, whereas those brought by heterosexuals relying on Article 8 alone have to be dismissed as incompatible ratione materiae with the provisions of the Convention.

Admittedly, in recent years the Court"s interpretation of Article 14 has greatly evolved. However, I consider that an interpretation which leads to declarations of applicability that generate discrimination a contrario in the treatment of applications does not correspond to the spirit and letter of Article 14.

As regards the violation

With regard to the merits, I share neither the reasoning nor the conclusion of the majority.

The Court observed that the domestic administrative authorities and then the courts which dealt with the applicant"s case had based their decisions to reject her application on two main grounds: the lack of a paternal referent and the ambivalence of the commitment of each member of the household.

Regarding the first ground, which was based on the lack of a paternal referent in the applicant"s household, I admit that I have serious doubts as to its compatibility with Article 14 of the Convention. The present case concerns an application for authorisation to adopt lodged not by a couple, but by a single person. To my mind, the decision whether or not to grant single persons the possibility of adopting a child is within the State"s margin of appreciation; once such a possibility has been granted, however, requiring a single person to establish the presence of a referent of the other sex among his or her immediate circle of family and friends runs the risk of rendering ineffective the right of single persons to apply for authorisation.

However, I consider that the second ground on which the domestic authorities based their decision, which was based on the attitude of the applicant"s partner, calls for a different approach. Although she was the long-standing and declared partner of the applicant, Ms R., who lived with the applicant, clearly distanced herself from the application for authorisation to adopt. The authorities, which constantly remarked on this point - expressly and giving reasons - concluded that the applicant did not provide the requisite safeguards for adopting a child.

Article 4 of Decree No. 98-771 of 1 September 1998 requires the president of the council for the relevant {departement} to satisfy himself that the conditions in which an applicant is proposing to provide a child with a home meet the child"s needs from a family, child-rearing and psychological perspective. The importance of these safeguards - of which the authorities must be satisfied before authorising a person to adopt a child - can also be seen in the relevant international instruments, be it the United Nations Convention on the Rights of the Child of 20 November 1989, the Hague Convention of 29 May 1993 or the draft European Convention on the Adoption of Children (see paragraphs 28 - 31 of the judgment).

Moreover, in the domestic legislation and in all the relevant international instruments it is the child"s best interests that are paramount (ibid.), as has always been accepted and stressed by our Court in all cases concerning minors. Like the Conseil d"Etat, I consider that where a single person seeking to adopt is in a stable relationship with another person, who will inevitably be required to contribute to providing the child with a suitable home, the administrative authority has the right and the duty to ensure - even if the relationship in question is not a legally binding one - that the conduct or personality of the third person, considered on the basis of objective considerations, is conducive to providing a suitable home. It is incumbent on the State to ensure that the conditions in which a child - who very often has experienced great suffering and difficulty in the past - is provided with a home are the most favourable possible.

I therefore consider that the second ground is sufficient and relevant reason alone for refusing to grant the applicant authorisation. I therefore do not subscribe to the "contamination" theory propounded by the majority in paragraphs 80 et seq. of the judgment. On this point I share the considerations expressed by Judge Loucaides. I prefer to confine myself to the law of the legal systems I know best, according to which, where a decision is based on a number of grounds, it is sufficient for one of those grounds to be valid for the decision as a whole to be regarded as valid.

I would add that I find the majority"s interpretation of the conclusions reached by the domestic courts to be unjustified: although the latter constantly asserted that it was not the applicant"s homosexuality that was the basis of the refusal to grant authorisation, the majority consider that the reference to the applicant"s homosexuality was, if not explicit, at least implicit, and that the influence of this consideration on the assessment of her application has been established and was a decisive factor (see paragraph 89 of the judgment).

However, it was actually the applicant herself who had declared her homosexuality given that at the time at which her application was being processed she was in a stable homosexual relationship. I do not find anything discriminatory about the national authorities" reference, in their decisions, to the applicant"s avowed homosexuality and her relationship. Would it not also be relevant to refer to the personality of a heterosexual partner cohabiting with a prospective adoptive parent in a stable relationship and to his or her attitude to the partner"s plans to adopt? I do not see any valid reasons for arguing that the authorities should not have made the slightest reference to these factors. The child was to arrive in a household composed of two people; the personality and attitude of those two people therefore had to be taken into account by the authorities.

Nor do I understand on what basis it can be concluded that the influence of the applicant"s homosexuality was a decisive factor whereas, unlike in the case of Salgueiro da Silva Mouta v. Portugal, the domestic authorities always specified that it was not the applicant"s sexual orientation that had founded the decision to refuse to grant her authorisation.

For all the foregoing reasons, I find that there has not been a violation of Article 14 taken together with Article 8.