39_57889 ВЫСШИЙ АРБИТРАЖНЫЙ СУД РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
ОПРЕДЕЛЕНИЕ
о передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № ВАС-4762/09 Москва Коллегия 22 июня 2009г.
судей Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в составе председательствующего судьи Воронцовой Л.Г., судей Балахничевой Р.Г., Ксенофонтовой Н.А. рассмотрела в судебном заседании заявление открытого акционерного общества «Городские тепловые сети» (г.Владивосток) от 25.03.2009 № 464/юр о пересмотре в порядке надзора постановления Пятого арбитражного апелляционного суда от 15.09.2008 и постановления Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 29.12.2008 по делу Арбитражного суда Приморского края № А51-3541/2008 24-48 по иску открытого акционерного общества «Дальневосточная генерирующая компания» (г. Владивосток) к открытому акционерному обществу «Городские тепловые сети» о взыскании 689 330 рублей 30 копеек убытков.
Официальный сайт Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации: http://www.arbitr.ru/ (информация о движении дела, справочные материалы и др.).
2 Суд
установил:
открытое акционерное общество «Дальневосточная генерирующая компания» (далее – компания) обратилось в Арбитражный суд Приморского края с иском к открытому акционерному обществу «Городские тепловые сети» (далее – общество) о взыскании 689 330 рублей 30 копеек убытков, возникших в результате потерь тепла вследствие отсутствия тепловой изоляции подающего и обратного трубопроводов, расположенных в городе Владивостоке.
Решением Арбитражного суда Приморского края от 30.06.2008 в удовлетворении иска отказано в связи с недоказанностью истцом причинной связи между возникшими убытками и поведением причинителя вреда, вины ответчика в причинении убытков и обязанности ответчика по возмещению причиненных истцу убытков.
Постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 15.09.2008 заявленное требование удовлетворено на основании статей 309, 310, 401 Гражданского кодекса Российской Федерации. Суд пришел к выводу о том, что истец просил удовлетворить его требования о взыскании убытков, причиненных обязательств, а не вследствие вследствие неисполнения причинения вреда договорных и представил доказательства нарушения обязательства. По мнению суда, вина ответчика выразилась в неисполнении обязательства по восстановлению разрушенной тепловой изоляции сетей и в необеспечении их надлежащего состояния. Суд установил, что расчет убытков произведен в соответствии с условиями договора и приложения к нему.
Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа постановлением от 29.12.2008 оставил постановление апелляционной инстанции без изменения и отклонил ссылку общества на необоснованное включение истцом в расчет взыскиваемой суммы убытков налога на добавленную стоимость. При этом кассационная инстанция исходила из 3 статьи 168 Налогового кодекса Российской Федерации, согласно которой реализация товаров (работ, услуг) предприятиям производится по ценам (тарифам), увеличенным на сумму налога на добавленную стоимость. Суд счел, что в настоящем случае – это поставка тепловой энергии.
В заявлении, поданном в Высший Арбитражный Суд Российской Федерации, о пересмотре в порядке надзора постановлений апелляционной и кассационной инстанций общество просит их отменить, ссылаясь на нарушение единообразия в толковании и применении судами норм материального и процессуального права.
Заявитель указывает на нарушение статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с неправомерной заменой судом апелляционной инстанции предмета иска, поскольку в мотивировочной части судебного акта требование истца квалифицировано как взыскание убытков, а в резолютивной его части – как взыскание основного долга.
По мнению общества, судами безосновательно принята в качестве бесспорного доказательства, подтверждающего наличие убытков компании, расчетная величина потерь тепловой энергии, определенная по физической формуле. Заявитель полагает неправомерным включение компанией в сумму убытков 105 152 рублей 08 копеек налога на добавленную стоимость (далее – НДС), поскольку объектом обложения этим налогом в силу подпункта 1 пункта 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации является реализация товаров (работ, услуг). По настоящему делу суды не учли, что компания не является потребителем тепловой энергии и потерянную тепловую энергию потребители не получили.
Рассмотрев материалы дела, судебная коллегия приходит к выводу о наличии оснований для передачи дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации.
По условиям заключенного сторонами договора на оказание услуг по транспортировке тепловой энергии в горячей воде и паре от 11.01.2007 4 № 05-ДЗ-10/07/205 общество получает и доставляет поданную компанией тепловую энергию через присоединенную тепловую сеть до абонентов, заключивших договоры энергоснабжения в горячей воде с компанией.
Согласно пункту 3.1.12 договора общество обязалось возмещать компании причиненные по его вине обоснованные убытки по согласованным расчетам в сумме реального ущерба на основании актов причиненного ущерба, которые составляются в соответствии с оформленными актами нарушения и согласованными расчетами. Сумма реального ущерба рассчитывается путем умножения согласованной величины тепловой энергии (Гкал) на действующий в указанный период тариф регулирующего органа.
Суды пришли к выводу о виновном нарушении обществом договорных обязательств в связи с невосстановлением разрушенной изоляции на участке трубопровода и необеспечением надлежащего состояния тепловых сетей.
Суды установили, что наличие и размер причиненных компании убытков, вызванных потерей тепловой энергии, подтверждается актом от 01.03.2007 № 253-В, подписанным сотрудником общества, правомерность и действительность которого ответчик не оспаривал. Расчет размера убытков произведен с применением методики расчета потерь тепловой энергии и сетевой воды, установленной в приложении 5 к договору.
При таких обстоятельствах суды сочли правомерными требования истца и удовлетворили иск.
Вместе с тем суды не учли отсутствие в Налоговом кодексе Российской Федерации норм, позволяющих компании исчислять налог на добавленную стоимость от суммы убытков и требовать их взыскания с учетом НДС.
Из расчета количества тепловой энергии, теряемой в окружающую среду при отсутствии изоляции в сетях общества, и убытков компании следует, что размер убытков определен истцом как произведение 5 количества теряемой энергии и стоимости 1 Гкал энергии без НДС. От итоговой суммы убытков исчислен НДС (в размере 18 процентов), сумма которого плюсуется к сумме убытков.
Согласно пункту 1 статьи 39 Налогового кодекса Российской Федерации реализацией товаров организацией признается передача на возмездной основе права собственности на товары.
Между тем теряемая тепловая энергия не могла быть получена и фактически не получена ее потребителями, имеющими договоры энергоснабжения с компанией, а общество, осуществляющее ее передачу, не является потребителем энергии.
В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения признается реализация товаров на территории Российской Федерации.
Таким образом, поскольку дополнительно выработанная компанией тепловая энергия в связи с потерями в процессе транспортировки не была реализована, выводы кассационной инстанции со ссылкой на статью 168 Налогового кодекса Российской Федерации, согласно которой налогоплательщик при реализации товара дополнительно к цене (тарифу) реализуемых товаров обязан предъявить к оплате покупателю этих товаров соответствующую сумму налога, о правомерности включения НДС в расчет суммы убытков основаны на неправильном толковании норм права.
Судебная коллегия полагает, что оспариваемые судебные акты приняты с нарушением единообразного толкования и применения норм права.
Учитывая изложенное и руководствуясь статьями 299, 301, 304 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Высший Арбитражный Суд Российской Федерации 6
ОПРЕДЕЛИЛ:
передать в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации дело № А51-3541/2008 24-48 Арбитражного суда Приморского края для пересмотра в порядке надзора постановления Пятого арбитражного апелляционного суда от 15.09.2008 и постановления Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 29.12.2008 по тому же делу.
Открытому генерирующая акционерному компания» обществу представить в «Дальневосточная Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации отзыв на заявление о пересмотре судебных актов в порядке надзора до 10.08.2009.
Председательствующий судья Л.Г. Воронцова Судья Р.Г. Балахничева Судья Н.А. Ксенофонтова