ВЕРХОВНЫЙ СУД РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ № 20-УД14-7 ПОСТАНОВЛЕНИЕ о передаче кассационной жалобы для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции г. Москва 9 сентября 2014 г.
Судья Верховного Суда Российской Федерации Сабуров Д.Э., изучив кассационную жалобу адвоката Аскарова Д.Г. в защиту осужденного Алиева Т.М. на приговор Кировского районного суда г. Махачкалы Республики Дагестан от 23 октября 2012 года, кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Дагестан от 5 февраля 2013 года и постановление президиума Верховного Суда Республики Дагестан от 16 октября 2013 года,
установил:
по приговору Кировского районного суда г. Махачкалы Республики Дагестан от 23 октября 2012 года АЛИЕВ Тимур Махачевич, родившийся 15 апреля 1985 года в г.
Махачкале Республики Дагестан, ранее не судимый, осужден:
- поч.1 ст.ЗО, п. «г» ч.З ст.2281 УК РФ к 9 годам лишения свободы со штрафом в размере 100 000 рублей;
- по чЛ ст.228 УК РФ (за незаконное приобретение и хранение гашиша, массой 3,01 грамма) к 1 году лишения свободы;
- по ч.2 ст.228 УК РФ (за незаконное приобретение и хранение гашиша, массой 27,11 грамма) к 4 годам лишения свободы со штрафом в размере 100 000 рублей;
- по ч.1 ст.222 УК РФ (за незаконное приобретение и хранение боеприпаса - ручной гранаты РГД-5, снаряженной взрывателем УЗРГМ-2) к 1 году 6 месяцам лишения свободы.
2 На основании ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно к отбытию Алиеву назначено 10 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима, со штрафом в размере 150 000 рублей.
По предъявленному обвинению в совершении преступлений, 1 1 предусмотренных ч.З ст.ЗО, п. «а» ч.З ст.228 , п. «а» ч.З ст.228 , ч.1, ст.ЗО, пп.
«а», «г» ч.З ст.2281, ч.З ст.ЗО, п. «а» ч.З ст.2281 УК РФ Алиев Т.М. оправдан за отсутствием в его действиях состава преступления.
Этим же приговором осуждены Архипов Олег Александрович, Хидириев Мурад Мукаилович и Джахбаров Артур Батырханович, в отношении которых судебные решения не обжалуются.
Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Дагестан от 5 февраля 2013 года (в порядке главы 45 УПК РФ) приговор в отношении Алиева изменен:
Исключено из приговора осуждение Алиева по ч.1 ст.222 УК РФ за незаконное приобретение боеприпаса, назначенное ему наказание по ч. 1 ст.222 УК РФ снижено до 1 года лишения свободы.
В соответствии со ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно к отбытию Алиеву назначено 9 лет 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима, со штрафом в размере 100 000 рублей.
Из описательно-мотивировочной части приговора исключена ссылка на причастность к приготовлению к сбыту наркотических средств «лица по фамилии Казаков П.А.».
В остальном приговор оставлен без изменения.
Постановлением президиума Верховного Суда Республики Дагестан от 16 октября 2013 года (в порядке главы 471 УПК РФ) приговор и кассационное определение в отношении Алиева изменены:
Исключено указание об осуждении Алиева по ч.1 ст.228, ч.2 ст.228 УК РФ за незаконное приобретение наркотического средства без цели сбыта в крупном и особо крупном размере.
Снижено назначенное Алиеву по ч.1 ст.228 УК РФ наказание до 10 месяцев лишения свободы, по ч.2 ст.228 УК РФ - до 3 лет 10 месяцев лишения свободы.
На основании ч.З ст.69 УК РФ по совокупности преступлений окончательно к отбытию назначено Алиеву наказание в виде 9 лет 3 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима, со штрафом в размере 100 000 рублей.
В остальной части судебные решения оставлены без изменения.
С учетом внесенных в приговор изменений, Алиев признан виновным:
3 - в приготовлении к незаконному сбыту наркотического средства гашиша, в особо крупном размере - общей массой 389,55 грамма, совершенном группой лиц по предварительному сговору;
в незаконном хранении без цели сбыта наркотического средства гашиша, в крупном размере - массой 3,01 грамма, изъятого в ходе личного досмотра Алиева после задержания 19 ноября 2011 года;
в незаконном хранении без цели сбыта наркотического средства гашиша, в особо крупном размере - массой 27,11 грамма, изъятого по месту жительства Алиева в ходе ОРМ «Обследование жилища» 19 ноября 2011 года;
в незаконном хранении боеприпаса осколочного действия - ручной гранаты РГД-5, снаряженной взрывателем УЗРГМ-2, также изъятой по месту жительства Алиева в ходе ОРМ «Обследование жилища» 19 ноября 2011 года.
Преступления совершены в г. Махачкале Республики Дагестан при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.
В кассационной жалобе, ошибочно именуемой как «жалоба в порядке надзора», адвокат Аскаров Д.Г. ставит вопрос об отмене состоявшихся в отношении Алиева судебных решений, считая их незаконными и необоснованными. По мнению защитника, выводы суда о виновности Алиева в приготовлении к незаконному сбыту наркотического средства в особо крупном размере, группой лиц по предварительному сговору, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и не подтверждается приведенными в приговоре доказательствами; судом не установлены место, время и конкретные обстоятельства якобы состоявшегося между Казаковым, Архиповым и Алиевым предварительного сговора на сбыт наркотических средств в г.
Махачкале, в качестве доказательства наличия такого сговора суд сослался лишь на показания оперуполномоченного УФСКН Магомедова Ш.М., который не смог сообщить об источнике своей осведомленности, и показания которого фактически являются его предположением, а потому в силу ст.73 УПК РФ должны быть признаны недопустимым доказательством; приведенные в приговоре доказательства не подтверждают наличия предварительного сговора на сбыт наркотиков; намерение именно сбывать наркотическое средство не подтверждается и данными, полученными в ходе проведения оперативнорозыскных мероприятий, а выводы самих оперативных работников по результатам этих мероприятий являются только их предположением и не могут служить доказательствами по делу. Сам по себе факт приобретения Алиевым наркотического средства у неустановленного лица или через него и передача этим лицом через Архипова наркотического средства Алиеву при отсутствии объективных данных о намерении последнего сбыть наркотическое средство, по мнению адвоката, могут быть квалифицированы лишь как покушение Алиевым на приобретение наркотического средства без цели сбыта.
4 Кроме того, защитник считает, что поскольку на момент кассационного рассмотрения дела (в порядке главы 45 УПК РФ) вступило в силу Постановление Правительства от 1 октября 2012 года № 1002, которым утверждены новые размеры наркотических средств, и которое, по мнению адвоката, улучшает положение его подзащитного, судебная коллегия в силу ст. 10 УК РФ должна была применить положения данного Постановления, и переквалифицировать действия Алиева с учетом данного постановления, но в старой редакции уголовного закона, то есть сч.1 ст.ЗО, п. «г» ч.З ст.2281 УК РФ на ч.1 ст.ЗО, п. «б» ч.2 ст.2281 УК РФ (в редакции Федерального закона от 27 июля 2009 года№ 215-ФЗ), с соразмерным снижением наказания.
В части осуждения Алиева по ч.1 ст.228 и ч.2 ст.228 УК РФ, адвокат, не оспаривая факта хранения его подзащитным без цели сбыта наркотических средств при себе и по месту жительства, считает, что действия Алиева неверно квалифицированы как самостоятельные преступления, полагает, что с учетом установленных обстоятельств, их следовало квалифицировать как одно преступление, поскольку действия охватываются единым умыслом, совершались одним лицом и в одно время. Также защитник указывает, что при проведении ОРМ «Обследование жилища», несмотря на то, что Алиев уже был задержан и содержался в УФСКН, оперативные работники не обеспечили участие Алиева, чем лишили его возможности добровольно выдать незаконно хранящиеся в квартире наркотические средства и боеприпасы. Кроме того, адвокат считает недопустимыми доказательствами акты личного досмотра Архипова и обследования жилища Алиева, так как в качестве понятых при проведении данных мероприятий указаны Шемшединов, который не мог быть привлечен к участию в ОРМ, так как являлся стажером УФСКН, и Омаров вымышленное лицо, поскольку по данным УФМС паспорт ему не выдавался, по указанному в деле адресу Омаров не проживает, а проживает там оперуполномоченный УФСКН Магомедов Ш.М., который непосредственно и проводил ОРМ в отношении Алиева и других.
Просит приговор и последующие судебные решения в отношении Алиева изменить, переквалифицировать его действия: сч.1 ст.ЗО, п. «г» ч.З ст.228 УК РФ на чЛ ст.ЗО, п. «б» ч.2 ст.2281 УК РФ; с ч.1 ст.228 и ч.2 ст.228 УК РФ на ч.2 ст.228 УК РФ; и снизить назначенное Алиеву наказание в соответствии с внесенными изменениями.
Проверив доводы жалобы защитника по материалам уголовного дела, полагаю необходимым передать кассационную жалобу адвоката Аскарова Д.Г. для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции по следующим основаниям.
Согласно ст.4011 УПК РФ суд кассационной инстанции проверяет по кассационным жалобе, представлению законность приговора, определения или постановления суда, вступивших в законную силу.
5 В соответствии с ч. 1 ст. 401 15 УПК РФ, основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.
К существенным нарушениям уголовного закона относится, в частности, неправильное его применение.
Из материалов дела усматривается, и это установлено судом в приговоре, что после задержания Алиева 19 ноября 2011 года в ходе личного досмотра последнего у него было изъято наркотическое средство - гашиш, массой 3,01 грамма, после чего по месту жительства Алиева было проведено ОРМ «обследование жилища», в ходе которого было изъято 27,11 грамма гашиша.
Указанные действия осужденного суд квалифицировал как два самостоятельных преступления - по ч.1 ст.228 УК РФ и по ч.2 ст.228 УК РФ, соответственно.
Вместе с тем, по смыслу закона, деяние, объективная сторона которого образована рядом тождественных действий, характеризующихся единым умыслом, направленным на достижение общей цели, следует рассматривать как единое продолжаемое преступление.
Таким образом, при квалификации действий Алиева суд не принял во внимание, что эти деяния тождественны по своему содержанию и характеру, совершены одним и тем же лицом в отношении одного и того же вида наркотического средства, изъяты у осужденного в один день - 19 ноября 2011 года, и фактически охватываются единым умыслом, направленным на незаконное хранение без цели сбыта наркотического средства в особо крупном размере.
Кроме того, при назначении Алиеву наказания за преступление, предусмотренное ч.1 ст.ЗО, п. «г» ч.З ст.2281 УК РФ, суд учел в качестве отягчающего обстоятельства совершение им данного преступления в составе группы лиц по предварительному сговору, чего не вправе был делать в силу ч.2 ст. 63 УК РФ, так как данное обстоятельство вменено Алиеву в качестве квалифицирующего признака преступления.
При таких данных полагаю, что доводы жалобы адвоката Аскарова Д.Г.
заслуживают внимания и подлежат рассмотрению судом кассационной инстанции - Судебной коллегией по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации.
6 С учетом изложенного и руководствуясь ст. 4018, 401 п УПК РФ, постановил:
передать кассационную жалобу адвоката Аскарова Джамалутдина Гаджиевича, поданную в защиту осужденного Алиева Тимура Махачевича на приговор Кировского районного суда г. Махачкалы Республики Дагестан от 23 октября 2012 года, кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Дагестан от 5 февраля 2013 года и постановление президиума Верховного Суда Республики Дагестан от 16 октября 2013 года, для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции - Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации.
Судья Верховного Суда Российской Федерации .
^ 5\\)' 1 Д.Э. Сабуров