1 ВЕРХОВНЫЙ СУД РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ Дело Ж72-АПУ 14-5 АПЕЛЛЯЦИОННОЕ
ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г.Москва 19 февраля 2014 г.
Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации в составе:
председательствующего Червоткина АС.
судей Ведерниковой ОН., БоровиковаВ.П.
при секретаре Малаховой Е.И.
рассмотрела уголовное дело по апелляционным жалобам осуждённого Шишкина А.И. и адвоката Ходакова А.А. на приговор Забайкальского краевого суда от 21 октября 2013 года, по которому Шишкин Андрей Иванович, родившийся 23 марта 1986 года в п.Букачача, Чернышевского района, Читинской области, имеющий на иждивении двух малолетних детей, несудимый,осужден по:
- ч.1 ст.139 УК РФ - к штрафу в размере 30.000 рублей;
- п. «а» ч.З ст. 132 УК РФ на девять лет лишения свободы ограничением свободы сроком на 1 год 6 месяцев;
с В соответствии со ст. 53 УК РФ возложены на осужденного Шишкина А.И. следующие ограничения после отбытия им наказания в виде лишения 2 свободы: не уходить из дома в период суток с 22 часов до 06 часов; не посещать места проведения массовых и иных мероприятий и не участвовать в указанных мероприятиях в пределах территории Чернышевского муниципального образования; не выезжать за пределы территории Чернышевского муниципального образования, не изменять место жительства или пребывания, без согласия специализированного государственного органа, осуществляющего надзор за отбыванием осужденными наказания в виде ограничения свободы; а также возложена обязанность являться в специализированный государственный орган для регистрации два раза в месяц;
- ч.З ст.30, п. «а» ч.З ст.131 УК РФ с применением ч.З ст.66 УК РФ -к наказанию в виде лишения свободы на срок 8 лет 6 месяцев с ограничением свободы сроком на 1 год 6 месяцев;
В соответствии со ст. 53 УК РФ возложены на осужденного Шишкина А.И. следующие ограничения после отбытия им наказания в виде лишения свободы: не уходить из дома в период суток с 22 часов до 06 часов; не посещать места проведения массовых и иных мероприятий и не участвовать в указанных мероприятиях в пределах территории Чернышевского муниципального образования; не выезжать за пределы территории Чернышевского муниципального образования, не изменять место жительства или пребывания, без согласия специализированного государственного органа, осуществляющего надзор за отбыванием осужденными наказания в виде ограничения свободы; а также возложена обязанность являться в специализированный государственный орган для регистрации два раза в месяц.
В соответствии со ст. 69 ч.З УК РФ окончательное наказание назначено по совокупности совершенных преступлений путем частичного сложения наказаний в виде лишения свободы на срок 13 (тринадцать) лет с отбыванием в исправительной колонии строгого режима, с ограничением свободы на срок 2 года, и штрафом в размере 30.000 рублей.
В соответствии со ст. 53 УК РФ возложены на осужденного Шишкина А.И. следующие ограничения после отбытия им наказания в виде лишения свободы: не уходить из дома в период суток с 22 часов до 06 часов; не посещать места проведения массовых и иных мероприятий и не участвовать в указанных мероприятиях в пределах территории Чернышевского муниципального образования; не выезжать за пределы территории Чернышевского муниципального образования, не изменять место жительства или пребывания, без согласия на то специализированного государственного органа, осуществляющего надзор за отбыванием осужденными наказания в виде ограничения свободы; а также возложена 3 обязанность являться в специализированный регистрации два раза в месяц.
государственный орган для Наказание, назначенное в виде штрафа, постановлено исполнять самостоятельно.
Заслушав доклад судьи Верховного Суда Российской Федерации Ведерниковой О.Н., выслушав осужденного Шишкина А.И., адвокатов Ходакова А.А. и Кротову СВ., поддержавших доводы жалоб, мнение прокурора Генеральной прокуратуры Российской Федерации Модестовой А.А. об оставлении приговора без изменения, Судебная коллегия у с т а н о в и л а :
Шишкин А.И. осужден за незаконное проникновение в жилище, против воли проживающего в нем лица; совершение действий сексуального характера с применением насилия и с угрозой его применения к потерпевшей, соединенные с угрозой убийством по отношению к потерпевшей, совершенные в отношении несовершеннолетней; а также покушение на изнасилование, соединенное с угрозой убийством по отношению к потерпевшей, в отношении несовершеннолетней.
Преступления совершены 23 марта 2012 года в п.Чернышевск Чернышевского района Забайкальского края при обстоятельствах, изложенных в приговоре.
В апелляционных жалобах и дополнениях к ним:
• осужденный Шишкин А.И. считает приговор незаконным, несправедливым, необоснованным и подлежащим отмене, утверждает, что инкриминированных ему деяний не совершал, уголовное дело в отношении его сфабриковано следователем Пляскиным и основано на ложных показаниях потерпевшей. Судья не приняла во внимание его показания, показания свидетелей защиты и доводы адвоката о его невиновности, нарушено равенство сторон и нормы УПК РФ.
Сообщает, что при выемке его одежды понятые отсутствовали, потерпевшая его оклеветала, врач - гинеколог Горшкова дала ложное заключение, обращает внимание на противоречия в заключениях экспертов, утверждает, что судья была на стороне обвинения. Считает результаты проверки показаний потерпевшей на полиграфе ложными, а его отказ пройти такую проверку - недопустимым доказательством его вины, изложенным в приговоре. Указывает, что он не мог проникнуть в квартиру через форточку, что подтверждает следственный эксперимент, просит исключить из обвинения ч.1 ст. 139 УК РФ, также сообщает, что не знал о несовершеннолетнем возрасте потерпевшей, поэтому согласился на ее предложение вступить с ней в интимную 4 связь, хотя слышал, что она учится в 11 классе, но выглядит она на 2022 года, то есть относительно ее возраста он добросовестно заблуждался, поскольку считал, что в 11 классе обучаются люди 18-19 лет, а соседом его назвать нельзя, так как он часто отсутствовал дома.
Считает, что в приговоре отсутствуют мотивы, по которым суд отверг доказательства, представленные стороной защиты, не установлена причинно-следственная связь между его деяниями и наступившими последствиями, а также признаки преступлений и основания ответственности. Кроме того, в приговоре не указано, что его исправление невозможно без изоляции от общества, и как повлияет назначенное ему наказание на условия жизни его семьи, не отражено мнение потерпевшей о наказании, не мотивировано, почему суд не применил ст. 64 УК РФ, то есть не соблюдены нормы Общей части УК РФ при постановлении приговора. Просит приговор отменить, его оправдать.
Кроме того, обжалует постановление от 14 января 2014 г., которым ему отказано в удовлетворении замечаний на протокол судебного заседания.
В деле имеются ходатайства осужденного:
- об исключении из материалов дела как недопустимых доказательств, полученных с нарушением УПК РФ, протокола задержания подозреваемого от 25 марта 2012 года, протокола допроса подозреваемого от 25 марта 2012 г., протокола выемки от 17 апреля 2012 г., а также всех протоколов допросов, в которых не указаны вопросы следователя, протокола проверки показаний на месте от 29 марта 2012 г., постановления о привлечении в качестве обвиняемого от 29 марта 2012 г., протокола получения образцов для сравнительного анализа от 04 апреля 2012 г.;
- о вызове в судебное заседание свидетелей, понятых и специалистов (всего 21 человек), по приложенному списку, с указанием их фамилий, которых необходимо допросить для дачи подробных показаний. Также просит вызвать судебно-медицинского эксперта, эксперта в области трасологии, судебно-биологического эксперта и врача-проктолога г.
Москвы. Вызов указанных лиц считает необходимым для установления истины по делу;
- о направлении запроса в ИВС ОМВД России по Чернышевскому району для уточнения времени его прибытия в ИВС;
- о направлении запроса о наличии судимости у врача -гинеколога Горшковой И.В.;
- о направлении ему копий все постановлений судьи первой инстанции, которыми отказано в удовлетворении ходатайств адвоката Ходакова.
5 • адвокат Ходаков А.А. считает приговор несправедливым, необоснованным и подлежащим отмене. Считает, что суд не учел доводов защиты о сфальсифицированных следователем Пляскиным доказательствах, отсутствии свидетелей и положительной биологической экспертизы, о признании недопустимыми письменных доказательств, а также не учел состояния Шишкина в момент совершения преступлений, который физически не мог этого сделать, и не учел все 36 доводов защиты против изнасилования. Указывает, что в деле много сомнений и предположений, судом отказано в удовлетворении ходатайств стороны защиты, в показаниях потерпевшей и свидетелей есть противоречия. Шишкин не мог залезть в форточку окна, поскольку был пьян, совершение им преступлений не доказано. Ссылается на наличие смягчающих наказание Шишкина обстоятельств и отсутствие отягчающих. Просит приговор отменить, Шишкина оправдать.
В возражениях на доводы жалоб государственный обвинитель Т.СЯкимова приводит аргументы, на основании которых считает приговор законным, обоснованным и справедливым, просит оставить его без изменения, а жалобы - без удовлетворения. Потерпевшая Коныгина О.О.
также просит оставить приговор без изменения.
Изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб и возражений на них, Судебная коллегия приходит к следующим выводам.
Согласно ст.3899 УПК РФ, суд апелляционной инстанции проверяет по апелляционным жалобам, представлениям законность, обоснованность и справедливость приговора, законность и обоснованность иного решения суда первой инстанции.
В соответствии с ч.2 ст.297 УПК РФ приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями настоящего Кодекса и основан на правильном применении уголовного закона.
Основаниями отмены или апелляционном порядке являются:
изменения судебного решения в 1) несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции;
2) существенное нарушение уголовно-процессуального закона; 3) неправильное применение уголовного закона; 4) несправедливость приговора; 5) выявление обстоятельств, указанных в части первой и пункте 1 части первой2 статьи 237 настоящего Кодекса (ст.38915 УПК РФ).
6 Вопреки доводам жалоб осужденного и его адвоката, выводы суда о виновности Шишкина в инкриминированных ему деяниях основаны на совокупности доказательств, включая показания потерпевшей, ее законного представителя, свидетелей, протоколы следственных действий, заключения экспертов, другие, изложенные в приговоре доказательства, исследованные судом полно, всесторонне и объективно.
Доводы жалобы осужденного и заявленного им ходатайства об исключении из материалов дела как недопустимых доказательств, полученных с нарушением УПК РФ, протоколов следственных действий, указанных в его ходатайстве, удовлетворению не подлежат, поскольку перечисленные осужденным документы не были положены судом в основу приговора и в качестве доказательства его вины не использовались.
С доводами жалобы осужденного о том, что врач - гинеколог Горшкова дала ложное заключение, Судебная коллегия не может согласиться, поскольку для такого вывода нужны веские основании.
Между тем, справка, выданная данным врачом, сомнений у суда не вызвала, а противоречий в справках, выданных врачами Воробьевой и Горшковой суд не усмотрел, указав лишь на отдельные различия, которые объяснил более высокой квалификацией врача Горшковой, которая провела более тщательный осмотр.
Оснований не согласиться с указанными выше доводами суда первой инстанции у Судебной коллегии не имеется.
Вопреки доводам жалобы осужденного, из материалов дела не усматривается оснований для оговора его потерпевшей, показания которой об обстоятельствах содеянного подтверждаются показаниями свидетелей Назаровых и Акулова, к которым потерпевшая прибежала за помощью сразу после произошедшего.
Доводы жалоб осужденного Шишкина и его адвоката о том, что осужденный не мог проникнуть в квартиру через форточку, опровергаются выводами суда, который установил, что осужденный проник в квартиру потерпевшей через оконный проем, открыв створку окна через открытую форточку.
Выводы суда в данной части основаны на результатах троекратных следственных экспериментов, проводившихся по настоянию стороны защиты, а также результатах трасологической экспертизы.
С учетом изложенного, оснований для исключения из объема предъявленного ему обвинения ч.1 ст. 139 УК РФ, не усматривается.
7 Вопреки доводам жалобы адвоката Ходакова результаты биологической экспертизы выводам суда о виновности Шишкина в содеянном не противоречат.
Доводы жалоб о том, что в приговоре отсутствуют мотивы, по которым суд отверг доказательства, представленные стороной защиты, являются несостоятельными, поскольку при проверке Судебной коллегией указанные доводы подтверждения не нашли.
В то же время, Судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению в связи с существенными нарушениями уголовнопроцессуального закона.
Согласно ч.З ст.240 УПК РФ приговор суда может быть основан лишь на тех доказательствах, которые были исследованы в судебном заседании.
В своем выступлении в прениях адвокат подсудимого Ходаков, пытаясь доказать, что потерпевшая Коныгина 0.0. оговаривает подсудимого Шишкина А.И., сослался на результаты исследования с использованием полиграфа, которое проводилось в отношении потерпевшей на стадии предварительного следствия.
Посчитав приведенные выше доводы стороны защиты несостоятельными, суд указал в приговоре, что потерпевшая Коныгина 0.0.
в ходе предварительного следствия согласилась на проведение психофизиологической экспертизы с применением полиграфа и у неё не выявлены реакции, свидетельствующие о том, что она обладает иной информацией о совершенном в отношении её преступлении, чем сообщает в ходе предварительного следствия (лист приговора 26).
Кроме того, в приговоре указано, что в отличие от потерпевшей, обвиняемый Шишкин А.И., дав согласие на проведение в отношении его судебной психофизиологической экспертизы, дважды отказался от ее дальнейшего проведения (лист приговора 26).
Между тем, судя по протоколу судебного заседания, заключение эксперта- полиграфолога, на которое суд сослался в приговоре, в судебном заседании не исследовалось, поскольку стороны об исследовании данного документа не ходатайствовали.
При таких обстоятельствах результаты психофизиологической экспертизы с применением полиграфа не могут являться доказательством по уголовному делу, в том числе, служить доказательством правдивости показаний потерпевшей или виновности подсудимого, поскольку они не исследовались в судебном заседании, как того требуют положения ч.З ст. 240 УПК РФ.
8 Кроме того, вопреки требованиям чЛ счт.88 УПК РФ, в приговоре не дана оценка относимости, допустимости и достоверности данного доказательства, что является нарушением уголовно-процессуального закона.
В связи с изложенным Судебная коллегия отмечает, что результаты психофизиологической экспертизы с применением полиграфа не могут являться доказательством по уголовному делу в связи с несоответствием требованиям ч.1 ст.88 УПК РФ, прежде всего, критерию достоверности.
Также, Судебная коллегия отмечает, что отказ обвиняемого от проведения в отношении его психофизиологической экспертизы с использованием полиграфа не может быть поставлен ему в вину, поскольку участие в такой экспертизе является субъективным правом лица, которым он может распорядиться по своему усмотрению.
На основании изложенного, Судебная коллегия считает необходимым исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание на результаты психофизиологической экспертизы потерпевшей с применением полиграфа и отказ обвиняемого пройти такую экспертизу.
Оценив совокупность имеющихся в деле доказательств, Судебная коллегия приходит к выводу о том, что данное заключение эксперта не имело решающего значения для выводов суда о виновности или невиновности подсудимого Шишкина.
В приговоре суда приведена совокупность исследованных в судебном заседании доказательств, оценка которых позволила суду прийти к правильному выводу о виновности Шишкина в совершении преступлений.
Иных существенных нарушений уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных УПК РФ прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на вынесение законного и обоснованного судебного решения, в материалах дела не усматривается.
Правовая оценка действиям Шишкина дана правильная.
Доводы осужденного о том, что ему было неизвестно о несовершеннолетнем возрасте потерпевшей, не могут быть приняты во внимание, поскольку, как установил суд, ему было известно о том, что потерпевшая еще учится в школе. О том, что он знал о её несовершеннолетии, осужденный сам сообщил свидетелю Кострубову, назвав потерпевшую «овца малолетняя».
Оснований для вынесения оправдательного приговора в отношении Шишкина, вопреки доводам жалоб, не усматривается.
9 Наказание Шишкину назначено с учетом требований закона и является справедливым. При назначении наказания суд учел характер и общественную опасность совершенных преступлений, данные о личности подсудимого, а также смягчающие обстоятельства, указанные в его жалобе.
Тот факт, что в приговоре не указано о невозможности исправления осужденного без изоляции от общества, не влияет на справедливость назначенного ему наказания, поскольку за особо тяжкие преступления против половой неприкосновенности несовершеннолетних лишение свободы предусмотрено как единственный безальтернативный основной вид наказания, который в специальном обосновании не нуждается.
Отсутствие мотивировки неприменения судом положений ст.64 УК РФ, также, не свидетельствует о незаконности приговора, поскольку применение ст.64 УК РФ является правом суда, которое может быть реализовано лишь при установлении исключительных обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления.
По делу таких обстоятельств не усматривается, поэтому решение судом принято правильное.
Вопреки доводам жалобы осужденного, постановление от 14 января 2014 г., которым ему отказано в удовлетворении замечаний на протокол судебного заседания, закону не противоречит.
Руководствуясь ст. 389", 38920 и 38928 УПК РФ, Судебная коллегия о п р е д е л и л а :
приговор Забайкальского краевого суда от 21 октября 2013 года в отношении Шишкина Андрея Ивановича изменить:
исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание на результаты психофизиологической экспертизы потерпевшей с применением полиграфа и отказ обвиняемого пройти такую экспертизу.
1 ! ! В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.
' Апелляционное определение может быть обжаловано в порядке надзора в Президиум Верховного Суда Российской Федерации в течение одного года с момента его провозглашения.
Председательствующий:
Судьи:
Г {у ///^