Дело № 22-АПУ13-10 АПЕЛЛЯЦИОННОЕ
ОПРЕДЕЛЕНИЕ
Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации в составе:
председательствующего Валюшкина В.А., судей Мещерякова Д.А. и Пейсиковой Е.В.
при секретаре Маркове О.Е.
рассмотрела в судебном заседании 25 декабря 2013 года уголовное дело по апелляционным жалобам осужденного Дзагошвили А.Е., адвоката Плиева И.М. и защитника Дзагошвили Г.Е. на приговор Верховного Суда Республики Северная Осетия-Алания от 20 сентября 2013 года, по которому Дзагошвили Алан Евгеньевич, родившийся 8 декабря 1985 года в г. Цхинвал, Республики Южная Осетия, судимый (судимость указана в приговоре), осужден по п. «б» ч. 4 ст. 132 УК РФ на 12 лет лишения свободы в исправи тельной колонии строгого режима, с ограничением свободы на 1 год (ограничения указаны в приговоре).
В соответствии с ч.1, ч.2 ст. 22, ч.1 п. «в» ст. 97, ч.1 п. «а» ст. 99 УК РФ по становлено применить к Дзагошвили А. Е. принудительные меры медицинского характера в виде амбулаторного принудительного наблюдения и лечения у психи атра по месту отбывания наказания.
Разрешена судьба вещественных доказательств.
Заслушав доклад судьи Валюшкина В.А., выступления осужденного Дзаго швили А.Е., адвоката Лунина Д.М. и защитника Дзагошвили Г.Е., поддержавших 2 жалобы, и прокурора Телешевой-Курицкой Н.А., полагавшей, что оснований для отмены или изменения приговора не имеется, судебная коллегия
установила:
по приговору суда Дзагошвили признан виновным в совершении иных дей ствий сексуального характера в отношении Кочиевой Валерии (Леры), 3 марта 2009 года рождения, то есть, лица, не достигшего четырнадцатилетнего возраста, с использованием ее беспомощного состояния.
Преступление совершено 16 июля 2012 года в г. Владикавказе Республики Северная Осетия-Алания при обстоятельствах, изложенных в приговоре.
В судебном заседании Дзагошвили вину не признал, не отрицая, что Лера действительно забегала к нему в комнату в общежитии, прыгала, играла, но ника ких противоправных действий в отношении нее он не совершал.
В апелляционных жалобах:
- основной и дополнительных осужденный Дзагошвили А й в его защиту адвокат Плиев в обоснование доводов о незаконности и необоснованности при говора в связи с недоказанностью вины Дзагошвили А. указывают на то, что при говор постановлен на недопустимых доказательствах. Таковым, в частности, яв ляется протокол проверки показаний Дзагошвили А., поскольку указанное след ственное действие проводилась в ночное время, а не в то время как указано в про токоле, что является нарушением требований ч.З ст. 164 УПК РФ. Кроме того, в суде установлено, что протокол этого следственного действия был или уже зара нее изготовлен, либо составлялся в отсутствие подозреваемого. Дзагошвили А.
неоднократно заявлял, что этот протокол он не видел, с содержанием не знаком и подписи, поставленные от его имени, ему не принадлежат. Ходатайство Дзаго швили А. о проведении почерковедческой экспертизы по подписи в протоколе, равно как и ходатайство о признании его недопустимым доказательством, откло нялись без достаточных на то оснований. Недопустимыми доказательствами так же являются: протокол осмотра жилища Дзагошвили А., поскольку он проводился без согласия последнего, изъятие трусиков потерпевшей проводилось с наруше нием закона; протокол изъятия у Дзагошвили А. образцов волос, поскольку это процессуальное действие проводилось в отсутствие эксперта, в нем не указано из каких областей тела проводилось изъятие, не указано их количество, дата, время, способ изъятия, они не были упакованы и опечатаны; заключение экспертабиолога, поскольку оно основано на данных, полученных с нарушением закона, в нем содержатся противоречия, касающиеся характеристик волос, представленных на исследование. То есть, указанные доказательства подлежали исключению, о чем сторона защиты заявляла ходатайства, но которые были отклонены судом со ссылкой на преждевременность. Однако такое суждение суда не соответствует требованиям закона. Суд не дал соответствующей оценки показаниям матери по- 3 терпевшей, хотя для этого имелись веские основания в силу их непоследователь ности и противоречивости. Поскольку вывод о виновности основан фактически только на показаниях малолетней потерпевшей, суд оставил без внимания ряд существенных обстоятельств, которые ставят под сомнение достоверность ее по казаний. Так, в судебном заседании малолетняя потерпевшая по сути ничего не помнила, и отвечала на поставленные перед ней вопросы по подсказке матери.
Врач - психиатр Хамицаева пояснила в суде, что потерпевшая, которой 4 года, не может в настоящее время в силу своего возраста правильно воспринимать обстоя тельства, имеющие значение для дела и давать правильные показания. Ребенку в этом возрасте свойственно фантазирование и элементы замещения. Кроме того, по показаниям эксперта потерпевшая при проведении экспертизы ничего не по нимала и могла отвечать только на прямые вопросы и ответы матери. Она не по нимала, что в отношении нее совершаются действия сексуального характера. По заключению экспертов Дзагошвили А. не обнаруживает признаков педофилии.
Кроме того, осужденный Дзагошвили А. указывает на то, что у матери по терпевшей имелись основания для его оговора, обусловленные желанием за его счет улучшить жилищные условия. В приговоре искажены не только его показа ния, но и показания потерпевшей и свидетелей обвинения. Утверждает, что не мог совершить преступление, поскольку с 10 часов сдавал ЕГЭ, что подтвердили ряд свидетелей, но которые суд отверг без достаточных оснований. Судом безмотивно отвергнута и официальная справка о времени экзамена. Не дано судом и критиче ской оценки показаниям Колесникова. Ссылается на то, что следствие преднаме ренно скрыло наличие оптического диска, записанного при проверке его показа ний, поскольку на нем запечатлено наличие у него телесных повреждений, при чиненных сотрудниками правоохранительных органов, с целью добиться от него самооговора. Кроме того, составленный на него протокол об административном правонарушении, является фиктивным: он не мог совершить правонарушение в 2 часа 40 минут 17 июля 2012 года, поскольку был задержан накануне в 20.00 и больше из полиции его не отпускали. Указывает на наличие противоречий в за ключениях экспертов-психиатров, чему судом оценки не дано. Кроме того, его фактически лишили возможности поставить перед экспертами вопросы.
Осужденный Дзагошвили А. и адвокат Плиев просят приговор отменить и уголовное дело в соответствии с п. 1 и 2 ст. 24 УПК РФ прекратить.
- основной и дополнительной защитник Дзагошвили Г.Е., не соглашается с приговором, поскольку судом не приняты во внимание обстоятельства, которые могли существенно повлиять на выводы суда. В частности из заключения экспер та и пояснений эксперта Хамицаевой следует, что потерпевшая Кочиева не может правильно воспринимать обстоятельства и давать о них правильные показания, о чем свидетельствует малый практический опыт, наивный образ восприятия мира, внушаемость, подчиняемость, подражаемость поведения. Кроме того, по показа ниям Хамицаевой при проведении экспертизы мать потерпевшей подсказывала дочери, задавала наводящие вопросы. Сторона обвинения не представила в суд ни одного доказательства, подтверждающего виновность Дзагошвили А.Е., а выводы 4 суда о виновности основаны на доказательствах, полученных с нарушением зако на. Просит приговор отменить, а дело либо прекратить, либо направить на новое судебное рассмотрение.
Прокурором принесены возражения, в которых он считает доводы стороны защиты неубедительными, и просит оставить их без удовлетворения.
Проверив дело, обсудив доводы осужденного, адвоката и защитника, возра жения прокурора, судебная коллегия находит приговор подлежащим отмене, а де ло передаче на новое судебное разбирательство по следующим основаниям.
В соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства (ст. 302 УПК РФ) обвинительный приговор не может быть основан на предполо жениях и постановляется лишь при условии, если в ходе судебного разбиратель ства виновность подсудимого в совершении преступления доказана. Обвинитель ный приговор должен быть постановлен на достоверных доказательствах, когда по делу исследованы все возникшие версии, а имеющиеся противоречия выясне ны и оценены, а при наличии противоречивых доказательств, имеющих сущест венное значение для выводов суда, в приговоре должны быть указаны основания, по которым судом приняты одни из этих доказательств и отвергнуты другие.
Однако по настоящему делу эти требования закона судом надлежаще не вы полнены.
В судебном заседании Дзагошвили, отрицая причастность к преступлению, пояснил, что 16 июля 2012 года, проснувшись в 8 часов утра, искупался, в одних штанах сел за компьютер, стал просматривать ролик порнографического содер жания. К концу просмотра, услышал за спиной голос Леры (дверь в комнату была открыта, на ней висела занавеска), которая спросила, нет ли ее матери. Он начал одеваться, опять сел за компьютер. Девочка брала разные вещи, предметы, спра шивала: что это? Потом запрыгивала на кровать, он снимал ее, и так было не сколько раз. Лера подумала, что он играет с ней. Затем ее позвала мать, она выбе жала из комнаты, но тут же вернулась. Опять начала прыгать на кровать, бегала по комнате, упала. Потом девочка села на игрушечную собаку, стала на ней пры гать. Он остановил ее. Взяв собаку, выбежала из комнаты. Поскольку он опазды вал на экзамен, закрыл дверь, чтобы Лера больше не заходила. Оделся, выключил компьютер, телевизор, и пошел на экзамен, который начинался в 10.00 часов. На экзамен все-таки опоздал минут на 20. ЕГЭ продолжался до 13 часов. Потом по ехал в институт, чтобы выяснить вопросы поступления в него, и домой вернулся примерно в 20 часов.
Не согласившись с доводами Дзагошвили о невиновности, суд, прежде всего, сослался на его показания данные на предварительном следствии 17 июля 2012 года, в том числе при проверке его показаний, согласно которым, после того как Лера зашла в комнату, она также присоединились к просмотру порнографическо- 5 го ролика, рассматривала его обнаженные гениталии. Затем девочку позвала мать, она выбежала, но затем вернулась, и он, положив ее на диван, совершил с ней иные действия сексуального характера.
Придавая таким показаниям первостепенное значение при решении вопроса о виновности Дзагошвили, суд, вместе с тем, оставил без внимания положения уголовно-процессуального законодательства о том, что ни одно доказательство по уголовному делу не имеет заранее установленной силы и не имеет никакого пре имущества перед остальными доказательствами. Все имеющиеся в деле доказа тельства должны оцениваться с точки зрения относимости, допустимости, досто верности, а все собранные доказательства в совокупности-достаточности для раз решения уголовного дела (ст. 88 УПК РФ).
Так, давая объяснения по обстоятельствам получения от него показаний в ка честве подозреваемого, при их проверке на месте и при его дополнительном до просе, имевших место 17 июля 2012 года, Дзагошвили в судебном заседании зая вил, что указанные следственные действия проводились в период отбывания им административного ареста, назначенного мировым судьей, за якобы совершенное им 17 июля 2012 года в 2 часа 40 минут административное правонарушение, вы разившееся в неповиновении сотруднику полиции. В период отбывания ареста он подвергался психическому и физическому насилию со стороны сотрудников пра воохранительных органов, что и вынудило его дать «нужные» следствию показа ния.
Действительно, как следует из постановления по делу об административном правонарушении (т.1, л.д. 69), Дзагошвили признан виновным в неповиновении законному требованию сотрудника полиции, совершенном 17 июля 2012 года в 2 часа 40 минут и с этого же времени он подвергнут административному аресту на 2 суток.
Отвергая этот довод Дзагошвили, суд в приговоре сослался на ошибки, со держащиеся в некоторых документах (17 июля 2012 года в 22 часа 40 минут), ус тановив, что задержание Дзагошвили, как и административное правонарушение, имели место в 2 часа 40 минут указанного дня.
В то же время, согласно показаниям свидетеля Карсанова, участкового ин спектора, после обращения к нему 16 июля 2012 года Джиоевой о совершении Дзагошвили в отношении ее дочери сексуальных действий, он в тот же день встретил Дзагошвили, предложил проехать в отделение для установления лично сти, а в связи с отказом вызвал следственную группу, которая отправила Дзаго швили на освидетельствование. Ему известно, что с 16 по 19 июля 2012 года Дза гошвили находился в ИВС МВД РСО-Алания за административное правонаруше ние - неповиновение требованию сотрудников полиции.
6 Согласно акту (т.1, л.д. 30) освидетельствование Дзагошвили проводилось 16 июля 2012 года в 23 часа 30 минут, и в этот же день с его участием проводился осмотр его жилого помещения (т.1, л.д. 13-24).
При наличии таких данных вызывает сомнение возможность совершения Дзагошвили административного правонарушения 17 июля 2012 года в 2 часа 40 минут, а также законность и обоснованность привлечения его к административ ной ответственности.
Необходимость более тщательного выяснения всех обстоятельств проведе ния допроса Дзагошвили в качестве подозреваемого (т.1., л.д. 109-115), проверки его показаний на месте (т.1, 116-123) и дополнительного допроса в качестве по дозреваемого (т.1, л.д. 124-128), была обусловлена и рядом других обстоятельств.
В частности, Дзагошвили, давая объяснения 17 июля 2012 года (т.1, л.д. 4143), категорически отрицал совершение каких-либо противоправных действий в отношении потерпевшей.
Однако в тот же день, при наличии у правоохранительных органов тех же сведений о его возможной причастности к преступлению, неоднократно, в при сутствии защитника, понятых (при проверке его показаний), дал изобличающие его показания.
Между тем, как следует из протокола судебного заседания стороной защиты неоднократно поднимался вопрос о недопустимости использования в качестве до казательств, в том числе, и протокола проверки показаний Дзагошвили на месте, по тем основаниям, что это следственное действие при отсутствии законных и достаточных оснований, проводилось в ночное время, понятые фактически не присутствовали, и подпись в протоколе от имени Дзагошвили выполнена не им, а другим лицом.
Отвергая доводы защиты в этой части, суд сослался на показания понятых, а также свидетеля Таймазова, следователя по делу, по показаниям которого, содер жащимся в приговоре, проверка показаний Дзагошвили проводилась 17 июля 2012 года до 20 часов 30 минут, с участием понятых, которым разъяснялись их процессуальные права и обязанности, и которые присутствовали при проверке показаний Дзагошвили, а также защитника Дзагошвили, которые по окончании следственного действия ознакомились с изготовленным им здесь же протоколом проверки, и расписались в нем. Сам Дзагошвили и его адвокат также расписались в протоколе. Никаких замечаний от участников следственного действия не посту пило.
В то же время из показаний свидетеля Таймазова, содержащихся в протоколе судебного заседания (т.1, л.д.47-49), нельзя сделать однозначного вывода о том, 7 где им был изготовлен протокол проверки показаний: на месте производства следственного действия или в другом месте.
Более того, не усомнившись в том, что протокол проверки показаний Дзаго швили был составлен на месте, и участники следственного действия, расписав шись в нем, не принесли никаких замечаний, суд оставил без внимания имею щуюся в том же протоколе запись о том, что « по окончании проверки показаний на месте все участники следственного действия возвращаются в здание УМВД России по г. Владикавказ для составления данного протокола».
Кроме того, согласно показаниям свидетеля Качлаева, оперуполномоченного УМВД, проверка показаний Дзагошвили, проводилась 16 июля 2012 года.
Не приняты во внимание судом и показания свидетелей Кочиева Зурика и Махмудиевой, согласно которым проверка показаний Дзагошвили проводилась в ночное время.
При таких данных судебная коллегия полагает, что судом первой инстанции не принято исчерпывающих мер, направленных на выяснение всех обстоятельств, при которых проводилась проверка показаний Дзагошвили на месте, и его доводы о том, что содержащаяся в данном протоколе подпись от его имени, выполнена не им, должным образом не проверены.
Как установил суд, Дзагошвили вообще не намеревался идти в указанный день (16 июля 2012 года) на ЕГЭ, хотя на его имя выписывался соответствующий пропуск. Согласно приговору, выйдя «из душа в 9 часов 16 июля 2012 года, Дза гошвили А.Е. уже опоздал на экзамен. Но и после этого не оделся и не пошёл в аудиторию, где проходил ЕГЭ, а приступил к просмотру порнографического ро лика в обнажённом виде. А когда к нему в комнату забежала малолетняя Кочиева Лера, стал с ней играть, затем совершил в отношении неё иные действия сексу ального характера. Эти обстоятельства достоверно свидетельствуют о том, что он в тот день никуда не собирался уходить. Оказался в аудитории, где проходил ЕГЭ, только после того, как услышал разговор между законным представителем потерпевшей Джиоевой А.Н. и соседкой Циукаевой С, из которого понял, что Ко чиева Лера рассказала матери о совершённых им в отношении неё действиях. Ис пугавшись ответственности за содеянное, с целью искусственного создания алиби он ушёл из дома и появился в аудитории, где проходил ЕГЭ, в 12 часов с опозда нием на три часа без письменных принадлежностей. Потому алиби подсудимого Дзагошвили А.Е. является искусственно созданным с целью уклонения от уголов ной ответственности за совершённое особо тяжкое преступление».
Такой вывод суда, исходя из содержания приговора, сделан судом на основе показаний, в первую очередь, свидетеля Колесникова, Тибиловой, а показания свидетеля Кочиева 3. о том, что примерно в 10 часов 16 июля ему позвонил Дза гошвили и сообщил, что опаздывает на экзамен, признаны недостоверными.
8 Согласно приговору « из оглашённых и исследованных в судебном заседа нии показаний свидетеля Колесникова, данных им на следствии, установлено, что ЕГЭ начался в 9 часов. В 12 часов в аудитории появился Дзагошвили. Его запус тили на экзамен с опозданием. После экзамена он стоял и ждал его. Вместе поеха ли в СКГМИ. Он, Колесников остался там, а Дзагошвили уехал. Все показания давал добровольно без всякого влияния следствия».
Суд посчитал такие показания Колесникова достоверными, придал им дока зательственное значение, придя к выводу, что « отдельные детали сдачи ЕГЭ, время появления подсудимого Дзагошвили А.Е. в аудитории свидетель Колесни ков путал за давностью происшедших событий».
В то же время, в протоколе допроса свидетеля Колесникова (т.1, л.д. 186) до словно указано: « 16.07.2012 в 10 часов утра я пришел в школу... я сдавал экза мен по русскому языку. Примерно в 12 часов 00 минут, точное время не помню, в аудиторию зашел Дзагошвили А.Е.... После окончания экзамена мы с ним разго ворились, в ходе разговора он сказал, что едет в СКГМИ...».
То есть, содержание показаний свидетеля Колесникова, признанных судом достоверными, приведено в приговоре в искаженном виде, а что касается показа ний свидетеля Тибиловой, видевшей Дзагошвили «16 июля 2012 года ближе к 14 часам», то вообще не ясно, каким образом она подтверждает показания Колесни кова, которые тот дал на следствии.
В соответствии со ст.ст. 389.15, 389.16 УПК РФ основанием для отмены при говора суда является несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам уголовного дела, которое выражается в том, что выводы суда не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании либо при наличии про тиворечивых доказательств, имеющих существенное значение для выводов суда, в приговоре не указано, по каким основаниям суд принял одни из этих доказа тельств и отверг другие, судом не учтены обстоятельства, которые могли сущест венно повлиять на выводы суда, а также, если выводы суда, изложенные в приго воре, содержат существенные противоречия, которые повлияли или могли повли ять на решение вопроса о виновности или невиновности осужденного или оправ данного, на правильность применения уголовного закона или определение меры наказания.
В связи с изложенным, приговор в отношении Дзагошвили не может быть признан законным и обоснованным и он подлежит отмене, а дело направлению на новое судебное разбирательство, в ходе которого следует полно, всесторонне и объективно исследовать обстоятельства дела, тщательно проверить все доводы, содержащиеся в апелляционных жалобах стороны защиты, дать им соответст вующую оценку, выяснить причины имеющихся противоречий и оценить их, и в зависимости от полученных данных решить вопрос о виновности или невиновно сти Дзагошвили, а при доказанности его вины дать содеянному им правильную 9 юридическую оценку.
В связи с отменой приговора, и принимая во внимание, что Дзагошвили об виняется в совершении особо тяжкого преступления, может скрыться от суда и воспрепятствовать таким образом производству по уголовному делу в суде пер вой инстанции в разумные сроки, судебная коллегия, руководствуясь требования ми ст.ст. 97, 108 и 255 УПК РФ, избирает Дзагошвили меру пресечения в виде за ключения под стражу.
На основании изложенного, и, руководствуясь ст.ст.389.15, 389.16 и 389.20 УПК РФ, судебная коллегия
определила:
приговор Верховного Суда Республики Северная Осетия-Алания от 20 сен тября 2013 года в отношении Дзагошвили Алана Евгеньевича отменить, а уго ловное дело передать на новое судебное разбирательство в тот же суд, но иным составом суда, со стадии судебного разбирательства.
Избрать Дзагошвили А.Е. меру пресечения в виде заключения под стражу по 24 марта 2014 года.
и Председательствующий: /(//^Я*/ Судьи Справка: Дзагошвили в ФКУ СИЗО-1 УФСИН РФ по РСО-А,