ВЕРХОВНЫЙ СУД РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ Дело №48-АПУ 13-6 АПЕЛЛЯЦИОННОЕ
ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г.Москва 11 и ю н я 2013 г.
Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации в составе:
председательствующего Воронова А.В.
судей Эрдыниева Э.Б. и Журавлева В.А.
при секретаре Гонтаре А.П.
рассмотрела в судебном заседании дело по апелляционному представлению государственного обвинителя Поповой О.А., апелляционным жалобам осужденного Провизиона П.Ю. и адвоката Медведева Д.В. на приговор Челябинского областного суда от 1 февраля 2013 года, которым Провизион Павел Юрьевич, родившийся 23 декабря 1972 года в г.
Магнитогорске Челябинской области, не судимый, - осужден к лишению свободы:
- по п. «в» ч. 3 ст. 132 УК РФ (в редакции Федерального закона от 13.06.1996 года № 63-ФЗ) за период с 01.03.2005 по 31.05.2009 года (эпизоды с 01.03 по 31.05.2005 года, с 01.06 по 30.11.2005 года, с 01.12 по 04.12.2005 года, с 15.12.2005 года по 12.11.2008 года, с 14.11-2008 года по 31.05.2009 года) - на 10 лет;
- по п. «б» ч. 4 ст. 132 УК РФ (в редакции Федерального закона от 27.07.2009 года №215-ФЗ) за период с 01.09.2009 года по 12.11.2010 года (эпизод с 01.09.2009 года по 12.11.2010 года) - на 13 лет, без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью;
2 - по п. «а» ч. 3 ст. 132 УК РФ (в редакции Федерального закона от 27.07.2009 года № 215-ФЗ) за период с 14.11.2010 года по 20.05.2011 года (эпизоды с 14.11 по 31.12.2010 года, с 01.02 по 30.04.2011 года, 2 и 20 мая 2011 года) - на 10 лет, без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью.
В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, окончательно назначено 17 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
Заслушав доклад судьи Верховного Суда Российской Федерации Эрдыниева Э.Б., выступление осужденного Провизиона П.Ю., адвоката Медведева Д.В. и прокурора Филипповой Е С , Судебная коллегия
установила:
Провизион П.Ю. признан виновным в совершении в период с 1 марта 2005 года по 12 ноября 2010 года ряда насильственных действий сексуального характера в отношении Кузьминой К.Э., 13 ноября 1996 года рождения, с применением насилия, с использованием беспомощного состояния потерпевшей, не достигшей четырнадцатилетнего возраста.
Он же признан виновным в совершении в период с 14 ноября 2010 года по 20 мая 2011 года ряда насильственных действий сексуального характера в отношении Кузьминой К.Э., с применением насилия, с использованием беспомощного состояния потерпевшей, являющейся несовершеннолетней.
Преступления совершены в г. Магнитогорске Челябинской области при обстоятельствах, изложенных в приговоре.
В апелляционном представлении государственный обвинитель Попова О.А. считает, что обстоятельства совершения преступлений правильно установлены судом и верно изложены в описательно-мотивировочной части приговора. Указывает, что предъявленное Провизиону обвинение в совершении насильственных действий сексуального характера в отношении малолетней, а затем несовершеннолетней потерпевшей, то есть в 73-х преступных деяниях, которые органом предварительного следствия были объединены в 10 эпизодов с соответствующей квалификацией по ст. 132 УК РФ, нашло свое подтверждение в судебном заседании представленными доказательствами, и Провизион был признан виновным в совершении данных преступных действий.
3 Вместе с тем, считает, что суд без достаточных оснований не согласился с предложенной квалификацией и признал преступление продолжаемым, в связи с чем квалифицировал действия Провизиона лишь тремя преступными эпизодами, при этом неправильное применение уголовного закона повлекло назначение несправедливого, чрезмерно мягкого наказания. Считает, что единый умысел у осужденного на совершение преступных действий не установлен, доказательств, подтверждающих, что Провизион, начав преступную деятельность в отношении малолетней падчерицы Кузьминой, намеревался совершать эти же действия до ее совершеннолетия, не представлено. Из показаний потерпевшей Кузьминой установлено, что Провизион не трогал ее во время каникул, в том числе летних, преступления отчим совершал эпизодически, после возвращения из командировки, либо перед отъездом в командировку, и, исходя из предъявленного обвинения, установленных обстоятельств, промежутки в преступных эпизодах не могут быть признаны непродолжительными. Не могут быть признаны действия Провизиона и тождественными, поскольку, он, начиная с обнажения потерпевшей, поглаживания половых органов потерпевшей, в последующем перешел к насильственным анальному и оральным половым актам. Считает, что при таких обстоятельствах у суда не имелось оснований для признания преступления продолжаемым и осуждения Провизиона по трем составам преступления, при этом описательномотивировочная часть приговора в этой части противоречит резолютивной части. Просит приговор отменить, вынести новое судебное решение, то есть квалифицировать действия осужденного Провизиона П.Ю. как 10 эпизодов преступных деяний, что предлагалось органом предварительного следствия и государственным обвинителем, и усилить осужденному наказание с учетом обстоятельств совершенных преступлений и квалификации содеянного.
В возражениях на апелляционное представление осужденный Провизион П.Ю. считает доводы представления необоснованными.
В апелляционной жалобе и дополнениях к ней осужденный Провизион П.Ю. выражает несогласие с приговором, считая, что предварительное и судебное следствие проведены необъективно, предвзято, судом не приняты во внимание: доказательства его невиновности, его доводы об оговоре со стороны потерпевшей, Зимнуховой О.В. с корыстной целью, нарушениях закона при производстве экспертизы его сотового телефона, о признании доказательств недопустимыми, заключение судебно-медицинской экспертизы в отношении потерпевшей Кузьминой К. об отсутствии у нее повреждений не только при осмотре, но и в представленной медицинской карте. Указывает, что у него были изъяты сотовый телефон Нокиа Н73 и симкарта, но при их осмотре была осмотрена также флеш-карта, происхождение которой неизвестно, при этом описание телефона по цвету, указанное при изъятии телефона, его осмотре и при проведении экспертизы телефона является различным, в связи с чем считает необоснованным отказ суда в 4 удовлетворении ходатайства об исключении из числа доказательств сотового телефона Нокиа Н73 и полученных фотографий порнографического содержания с изображением Кузьминой К.Э. с флеш-карты. Считает, что экспертизу телефона специалисты из учебного заведения МАГУ проводить не имели права по причине отсутствия у них правомочий на это, при этом специалист, проводивший исследование его сотового телефона Нокия Н 73 допустил противоречие, указав, что фото восстановлены с памяти телефона, а затем указал о восстановлении фото с флеш-карты данного телефона.
Ссылаясь на акт исследования системного блока компьютера, находившегося у них дома и изъятого следователем, из которого следует, что к блоку подключались сотовые телефоны моделей Нокиа и Самсунг, предполагает, что возможно Кузьмина К.Э. перенесла информацию со своего телефона на его телефон, что не было учтено судом. Указывает, что были нарушены его права, поскольку он был ознакомлен с назначением экспертизы после ее проведения, в обвинении не указаны конкретные даты совершения преступлений, после возвращения Правобережным районным судом уголовного дела прокурору для утверждения обвинительного заключения вышестоящим прокурором в связи с изменением подсудности дела, объем обвинения был увеличен с 9 до 10 преступлений, судом не были приняты во внимание показания свидетелей Курочкиных В.Ю., Г.Н., Саковина О.А., Колесникова А.В., Пономарева Ю.П., Никулина А.В., подтверждающие его невиновность, приговор был оглашен в открытом судебном заседании.
Указывает, что преступлений он не совершал и доказательств его виновности по делу не имеется, судом нарушен принцип презумпции невиновности, в связи с чем просит отменить обвинительный приговор и вынести оправдательный с прекращением его уголовного преследования.
Адвокат Медведев Д.В. в апелляционной жалобе в интересах осужденного Провизиона П.Ю. считает приговор незаконным и необоснованным. Указывает, что в судебном заседании Провизион П.Ю.
вину не признал и пояснил, что преступления в период инкриминируемых ему событий он совершить не мог по причине отсутствия дома. Его алиби подтверждают допрошенные со стороны защиты свидетели Саковин О.А., Колесникова А.В., Пономарев Ю.П., Никулина А.В., Курочкины В.Ю., Г.Н., а также экспертные заключения №№184 «Д», 688 «Д» опровергают факт введения полового члена в заднепроходное отверстие потерпевшей.
Указывает, что в ходе выемки сотового телефона Нокия N 73 флеш-карта не изымалась, но при осмотре она была обнаружена, откуда она появилась осталось невыясненным, при этом описание изъятого телефона и осматриваемого различно, а также подвергает сомнению правильное установление даты и времени на фотоснимках, имевшихся на флеш-карте.
Считает, что после возвращения судом уголовного дела прокурору были проведены следственные действия, направленные на восполнение неполноты следствия, которые не могут быть признаны допустимыми доказательствами, 5 при этом до первоначального направления дела в суд Провизион обвинялся в совершении 9 преступлений, предусмотренных ст. 132 УК РФ, а в последующем ему уже было предъявлено обвинение в совершении 10 преступлений. Также полагает, что заключения экспертиз, проведенные в МАГУ, являются недопустимыми доказательствами в связи с нарушением порядка их назначения. Судом не дана оценка протоколу осмотра предмета, согласно которому установлено, что к компьютеру подключался с помощью кабеля сотовый телефон «Нокиа», цель подключения осталась невыясненной, при этом высказывает предположение, что возможно для копирования фото на телефон, т.к. сам Провизион отрицает наличие фотографий в своем телефоне. Считает, что выводы суда не подтверждаются доказательствами и судом не указано, по каким основаниям им приняты доказательства, подтверждающие вину Провизиона, и отвергнуты доказательства, ставящие под сомнение доказанность совершения им преступлений. Просит обвинительный приговор отменить и вынести оправдательный приговор.
В возражениях на апелляционные жалобы государственный обвинитель Попова О.А. считает, что оснований для удовлетворения жалоб не имеется.
Проверив материалы дела и обсудив доводы апелляционных представления и жалоб, Судебная коллегия находит, что выводы суда о виновности Провизиона П.Ю. в совершении преступлений, при установленных судом обстоятельствах, соответствуют фактическим обстоятельствам дела и подтверждаются совокупностью доказательств, исследованных в ходе судебного разбирательства.
Так, из заявления потерпевшей Кузьминой К.Э. от 26 мая 2011 года, ее показаний, данных на предварительном следствии и в судебном заседании, следует, что ее отчим Провизион П.Ю. в период времени с 1.03.2005 года по 20.05.2011 года совершал в отношении неё множественные насильственные действия сексуального характера в квартире по месту жительства, а именно:
с 1.03.2005 года по 31.05.2005 года - не менее трёх раз требовал от неё снять всю одежду и обнаженной пройти в комнату-зал, где демонстрировал фильм порнографического содержания, в котором показывались половые органы голых мужчин и женщин, при этом насильно усаживал с собой на диван, держал за руку, прикасался к её половым органам рукой, после чего требовал от нее, чтобы она никому ничего не рассказывала, что это будет их тайной.
Поскольку она боялась его, то об этих событиях никому не рассказывала. С 1.06 по 30.11.2005 года Провизион П.Ю. не менее шести раз требовал от неё раздеться и пройти в комнату-зал, где усаживал на диван, демонстрировал фильм порнографического содержания, и во время просмотра данного фильма требовал от неё встать на колени и взять его половой член в рот, как это делала женщина в фильме. В период с 1 по 4 декабря 2005 года Провизион П.Ю. потребовал от неё раздеться и пройти в комнату-зал, где 6 наклонил вперед и, удерживая ее руками, вводил ей половой член в заднепроходное отверстие, при этом она кричала, испытывала боль. Тогда Провизион вытащил половой член из заднего прохода, заставил одеться и идти делать уроки. Зайдя в ванную, увидела, что из анального отверстия у нее идет кровь. Примерно через два дня из-за болей она пожаловалась матери на эти боли и последняя отвела ее к гинекологу, который назначил ей лечение, о действиях Провизиона П.Ю. в ходе осмотра она не рассказала, так как ей было стыдно. Не говорила об этом и матери, поскольку на ее жалобы о совершаемых в отношении ее действиях Провизиона она на реагировала и не верила ей. С 15.12.2005 года по 12.11.2008 года, с 14.11.2008 года по 31.05.2009 года Провизион П.Ю. неоднократно не менее 36 и 7 раз, соответственно, заставлял её раздеться, пройти в комнату-зал, где вводил ей в рот свой половой член против её воли. Аналогичные действия Провизион П.Ю. совершал в отношении ней и с 01.09.2009 года по 12.11.2010 года - не менее 15 раз, с 14.11.2010 года по 31.12.2010 года - не менее 2 раз, с 01.02.2011 года по 30.04.2011 года - не менее 2 раз, а также 02 и 20 мая 2011 года. 2 мая 2011 года Провизион П.Ю. происходящее снимал на фотокамеру своего сотового телефона «Нокия» с выдвижным затвором фотокамеры, при этом заставлял её позировать обнаженной. 20 мая 2011 года она пришла домой с соседкой Волынкиной с утренней пробежки, Провизион П.Ю.
потребовал, чтобы Волынкина ушла, после чего усадил её на диван в комнате-детской и заставил взять его половой член в рот. При оральном половом акте Провизион всегда применял насилие - удерживал её голову и плечи, из его полового члена всегда выделялась белая жидкость, которую она выплёвывала в ванной комнате. Она просила мать посмотреть телефон Провизиона П.Ю., но никаких действий по её защите мать не предпринимала.
Она постоянно боялась Провизиона, так как он мог наказать, причинить ей физическую боль и её матери, которую избивал. 20.05.2011 года она прочитала о насилии в семье. В статье было сказано, что она может рассказать о совершённом преступлении родным. 22 мая 2011 года она рассказала и написала о насильственных действиях сексуального характера Провизиона своей бабушке Зимнуховой, и вместе с ней обратилась с заявлением в полицию.
Свои показания Кузьмина К.Э. подтвердила при осмотре места происшествия 28 июня 2011 года, указав в комнате-зале на диван, а в комнате-детской на нижний ярус кровати, где Провизион совершал в отношении ее насильственные действия сексуального характера, указала в зале и на шкаф мебельной «стенки», где Провизион держал кассету порнографического характера; а также подтвердила и на очной ставке с Провизионом П.Ю.
Оснований не доверять показаниям Кузьминой К.Э. не имеется, поскольку они на протяжении предварительного и судебного следствия являются последовательными и подтверждаются другими исследованными по делу доказательствами, то есть:
7 - показаниями свидетеля Зимнуховой О.В., узнавшей о преступных действиях Провизиона П.Ю. 22 мая 2011 года, когда потерпевшая Кузьмина К.Э., являющаяся ее внучкой, рассказала ей о данных действиях осужденного, поскольку мать потерпевшей - Провизион Н.Н. не верила ей, при этом Кузьмина К.Э. письменно изложила преступные деяния Провизиона П.Ю., из которых Зимнуховой стало известно, что он длительное время, с 8летнего возраста потерпевшей, с весны 2005 года по 20 мая 2011 года, по месту жительства, в квартире № 23 дома № 129/2 по ул. Советской в г.
Магнитогорске, совершал в отношении неё множественные насильственные действия сексуального характера. Первоначально она, то есть Зимнухова О.В. была признана законным представителем Кузьминой К.Э., присутствовала при её допросах, где последняя полностью подтверждала все события преступных деяний Провизиона П.Ю. Подтвердила, что при ее допросе как свидетеля ей были продемонстрированы фотографии, полученные в ходе осмотра сотового телефона Провизиона П.Ю., на которых изображена Кузьмина К. в обнажённом виде в разных позах, с половым членом во рту, и было видно по обстановке, мебельной стенке, что все это происходит в их зале. Также пояснила, что перед тем, как обратиться в правоохранительные органы, она, считая на тот момент, что поступает правильно, в понедельник отдала дочери Наталье, родителям Провизиона копии заявления в отношении Провизиона П.Ю., без каких-либо корыстных целей, а, надеясь, что они как-то прореагируют на это, сделают выводы, придут к ним. Но никаких действий не было, никто не пришел, и во вторник они с внучкой обратились в Орджоникидзевский РОВД, но их отправили в Правобережный РОВД, куда они поехали в среду, 25 мая, но там их не приняли, а направили в Следственный комитет, где 26 мая внучка написала заявление, которое и было принято, что подтверждается имеющимся в материалах дела собственноручным заявлением Кузьминой К. от 26 мая 2011 года;
- показаниями законного представителя потерпевшей Кузьминой К.Э. Провизион Н.Н., свидетеля Тавлияровой Е.Н., из которых следует, что Провизион Н.Н. часто оставляла потерпевшую одну с мужем Провизионом П.Ю., неоднократно видела её расстроенной, когда возвращалась домой, не хотела верить в преступные действия мужа, пока не увидела порнографические фотографии с дочерью на предварительном следствии, где Карина запечатлена в обнаженном виде в разных позах, в том числе при совершении орального секса. Кузьмина К.Э. боялась Провизиона П.Ю., поскольку он применял в отношении её и матери Провизион Н.Н.
физическую силу. 22 мая 2011 года она рассказала о преступлениях Провизиона П.Ю. своей бабушке Зимнуховой О.В. из-за невыносимого положения терпеть происходящее с ней;
- показаниями свидетелей Волынкиных АС. и О.В. о том, что Кузьмина К.Э., будучи учащейся 2 класса, рассказывала Волынкиной АС. о насильственных действия сексуального характера Провизиона П.Ю. по 8 отношению к ней, имевших место в их квартире, и своем страхе перед Провизионом. Позже Волынкиной АС. со слов Кузьминой К.Э. стало известно и о других насильственных действиях Провизиона П.Ю. в отношении последней, насильственном половом акте в задний проход и оральных половых актах.
Кроме того, вышеуказанные лица пояснили, что Кузьмина К.Э. по характеру правдива и выдумать то, что с ней случилось, она не могла, сомнений в достоверности фактов, приведенных ею, у них не было. Данные утверждения также согласуются с выводами судебных психологопсихиатрических экспертиз, проведенных в отношении Кузьминой К.Э., согласно которым, по своему психическому состоянию Кузьмина К.Э.
способна правильно воспринимать обстоятельства, имеющие значение для дела, и давать правильные показания без указания конкретных дат в отдаленные периоды времени, что связано с возрастными особенностями на период, относящийся к началу совершения противоправных действий, и длительностью исследуемого периода. У Кузьминой К.Э. фантазирование не является выраженным и не выходит за пределы норм возрастного периода.
До ноября 2005 года в силу естественной возрастной незрелости обнаруживала поверхностную формальную осведомленность в сфере нарушенных социальных отношений и соответствующих норм, имела ограниченный социальный опыт, не могла понимать характер (сексуальную направленность) совершаемых в отношении нее действий, не понимала их значения и не могла оказывать сопротивления; по мере взросления обогащался её социальный (в т.ч. сексуальный) опыт, и на период с ноябрядекабря 2005 года по 21 мая 2011 года наблюдалась её достаточная осведомленность в существе нарушенных прав и соответствующих социальных норм. Она понимала характер (сексуальную направленность) совершаемых в отношении нее действий, однако не полностью понимала их значение, то есть не полностью осознавала отдаленные последствия действий сексуального характера. С момента начала действия сексуального характера по 21 мая 2011 года она находилась в состоянии эмоционального напряжения, страха, продиктованных совместным проживанием с Провизион ом, зависимым положением от него (материальным и социальным), и в сочетании с характерными для нее индивидуальнопсихологическими особенностями в виде тревожности, робости, нерешительности, эмоциональной лабильности, эмотивности, впечатлительности, что определяло пассивно-подчиняемый тип поведения и лишало её возможности оказывать сопротивление.
Не установлено судом и оснований для оговора Провизиона П.Ю. у потерпевшей Кузьминой К.Э., ее законного представителя - Провизион Н.Н., свидетелей Зимнуховой О.В., ТавлияровойЕ.Н., Волынкиных АС. и О.В.
Доводы Провизиона П.Ю. об оговоре его потерпевшей стороной с корыстной целью судом обоснованно признаны несостоятельными, поскольку, как установлено, квартира, где Провизионом П.Ю. совершались 9 преступления в отношении Кузьминой К., является его собственностью, но после его ареста потерпевшая и ее мать выехали из нее и постоянно проживают у Зимнуховой О.В., при этом со слов Провизион Н.Н. ею действительно были вывезены вещи, которые были нажиты в браке, но то, что было в квартире, когда она туда переехала, осталось в квартире, что не оспаривалось Провизионом П.Ю. в судебном заседании. При этом суд обоснованно отметил, что законный представитель Провизион Н.Н.
длительное время была на стороне осужденного и в ходе предварительного следствия, не доверяя своей дочери Кузьминой К., пыталась обеспечить ему алиби, и изменила свою позицию только после предъявления ей фотографий порнографического содержания с изображением Кузьминой К.
Также судом обоснованно отмечено, что изложенные Кузьминой К.
сведения о событиях преступлений в заявлении и протоколах допросов на предварительном следствии и в суде обстоятельны и детальны, в отличие от показаний ее матери и бабушки Зимнуховой, не содержат оборотов, характерных для взрослой речи, не являются проработанными и заученными и не выходят за пределы норм ее возраста, в судебном заседании также было видно, что потерпевшая переживает случившееся.
Кроме того, вина Провизиона П.Ю. подтверждается протоколами выемки у него сотового телефона «Мок1а N-73» и его осмотра.
Согласно протоколу выемки от 28.06.2011 г. у подозреваемого Провизиона П.Ю. в присутствии защитника и понятых изъят сотовый телефон « ^ к ! а N-73» (в русской транскрипции «Нокия Н-73») в корпусе черного цвета и сим-карта Ю-Тел, которые были надлежащим образом упакованы.
Согласно протоколу осмотра от 11.10.2011 г., который проводился с участием специалистов и понятых, при вскрытии пакета с пояснительной надписью и подписями понятых, следователя, подозреваемого Провизиона П.Ю., защитника, целостность пакета до вскрытия не нарушена, были обнаружены сотовый телефон «№1аа N-73» в корпусе серо-коричневого цвета и сим-карта Ю-Тел. В ходе осмотра установлено, что в данном телефоне имеются две фотокамеры, одна расположена на передней поверхности телефона, а другая на задней поверхности телефона, с раздвижным затвором. Также установлено, что в нижней части телефона имеется разъем для флеш-карты. При открытии данного разъема обнаружена флеш-карта, и с применением соответствующего оборудования и программного обеспечения специалистом Торшиным Д.В. при сканировании данной флеш-карты были обнаружены семь удаленных файлов, которые были восстановлены. При их просмотре было установлено, что на пяти файлах имеются изображения потерпевшей Кузьминой К.З. в обнаженном виде, на двух из них она берет мужской половой член в рот, при этом она находится в комнате, где расположена мебельная стенка, телевизор «Е1епЬе㧻, ДВД-плеер. На двух других снимках имеется изображение 10 Провизиона П.Ю. 5 фотографий с изображением Кузьминой сделаны 2 мая 2011 года, а две фотографии с изображением Провизиона сделаны 18 июня 2011 года. После просмотра восстановленные файлы с помощью соответствующей программы записаны на СД-диск, который надлежащим образом упакован, а также файлы с изображением Кузьминой распечатаны с помощью цветного принтера на бумажном листе А-4, отмечена дата создания снимков, все это удостоверено подписями понятых, следователя, специалистов. То есть, вопреки доводам жалоб о том, что происхождение флеш-карты неизвестно, данная карта, как видно из протокола осмотра, была обнаружена при открытии разъема, имевшегося в телефоне <^ок1а N-73», при этом указанный телефон при его изъятии у Провизиона был надлежащим образом упакован в пакет, который был вскрыт только перед началом осмотра телефона.
Несоответствие в описании цвета корпуса телефона, которое было указано при его изъятии и при его осмотре, суд обоснованно объяснил субъективным восприятием следователя при описании только задней стенки телефона, имеющей черный цвет, при этом данное обстоятельство не ставит под сомнение, с учетом вышеуказанного процессуального порядка изъятия телефона и его осмотра, принадлежность данного телефона Провизиону.
Оснований считать данные доказательства недопустимыми доказательствами не имеется, осмотр с участием специалистов проведен в соответствии с требованиями ст. 164, 176, 177 УПК РФ, специалистам разъяснены их права, обязанности и ответственность, предусмотренные ст.
58 УПК РФ; кроме того, суд правильно отметил, что обстановка зала квартиры на приобщенных фотографиях к протоколу осмотра телефона совпадает с обстановкой зала кв. 23 дома 129/2 по ул. Советской в Правобережном районе г.Магнитогорска на фототаблице осмотра места происшествия с участием потерпевшей Кузьминой К.Э. от 28.06.2011 года.
Каких-либо доказательств, подтверждающих причастность других лиц по использованию телефона Провизиона П.Ю. в преступных целях в отношении Кузьминой К.Э., по делу не установлено и суду не представлено.
Таким образом, совокупность вышеприведенных доказательств позволили суду придти к обоснованному выводу о том, что никто иной, а только Провизион П.Ю. 2 мая 2011 года фотографировал Кузьмину К.Э. на свой сотовый телефон в кв.23 д. 129/2 по ул. Советской г. Магнитогорска при совершении очередных насильственных действий сексуального характера.
Кроме того, обоснованным является и вывод суда о том, что вывод эксперта (экспертиза №655 «Д» от 12.07.2011 г.) по отсутствию у Кузьминой К.Э. в области заднего прохода телесных повреждений на 5.12.2005 г. не ставит под сомнение показания Кузьминой К.Э. в целом и по событию, совершенном в отношении неё Провизионом П.Ю. в период с 1.12.2005 года по 4.12.2005 года при насильственном введении им полового члена в задний проход потерпевшей, поскольку показания Кузьминой К.Э. о том, что она 11 после случившегося испытывала боль в области заднего прохода, и у неё возникли проблемы со здоровьем в области ануса, причины появления которых она скрыла от врача-гинеколога, объективно подтверждены данными осмотра указанного специалиста девятилетней Кузьминой К.Э.
5.12.2005 года, из которых установлено, что жалобы на кровянистые выделения появились у потерпевшей 1.12.2005 года, на день осмотра 5.12.2005 года выявлены множественные папиломатозные разрастания в области анального отверстия и другие образования, назначено лечение, при этом в анамнезе не отражены причины появления указанных данных со слов потерпевшей.
При таких обстоятельствах, с учетом проведения экспертизы по истечении длительного времени, неполного медицинского обследования по указанным обнаруженным образованиям у потерпевшей и причинам их появления, учитывая, что потерпевшая ввиду своего малолетнего возраста и психологического состояния не сообщила врачу о преступных действиях Провизиона П.Ю., само по себе такое обстоятельство, как отсутствие телесных повреждений в области заднего прохода, установленное экспертом 12.07.2011 г., не может быть признано обстоятельством, достоверно подтверждающим невиновность Провизиона, при этом Провизиону не инкриминируется то, что он полностью ввел свой половой член в задний проход потерпевшей, и для признания лица виновным по ст. 132 УК РФ не имеет правового значения глубина введения виновным лицом полового члена в задний проход потерпевшей.
Обоснованно дана судом критическая оценка и показаниям свидетелей Саковина О.А., Колесниковой А.В., Никулиной А.В. и Пономарева Ю.П. по выдвинутому Провизионом П.Ю. алиби о том, что 2.05.2011 года в период времени с 14.00 до 16.00 часов, и 20 мая 2011 года с 7 часов 40 минут до 8 часов 20 минут он находился вне своей квартиры и не мог совершить преступление, как опровергающиеся показаниями потерпевшей Кузьминой К.Э. по совершению Провизионом П.Ю. преступлений в отношении неё в указанное время; согласующимися с показаниями потерпевшей другими доказательствами - приобщенными к делу фотографиями с изображениями Кузьминой К.Э. с установленной датой производства данных снимков - 2 мая 2011 г., показаниями свидетеля Волынкиной АС. о том, что 20 мая 2011 г. в указанное время Провизион находился дома, был недоволен присутствием Волынкиной у них в квартире и заставил ее уйти; показаниями свидетеля Зимнуховой О.В., изложенными выше. При этом суд обоснованно отметил и несостоятельность доводов свидетелей защиты в части запоминания ими дат, связанных с алиби Прови зиона. Также обоснованно судом дана критическая оценка, которая подробно приведена в приговоре, показаниям свидетеля Курочкина В.Ю.
как неконкретным и опровергающимся справкой ОАО «Прокатмонтаж» от 25.10.2011 г.
12 Вместе с тем, с учетом решений Конституционного Суда РФ, в частности, Постановления от 8.12.2003 г. №18-П «По делу о проверке конституционности положений статей 125, ..., 237 ..., а также глав 35 и 39 УПК РФ в связи с запросами судов общей юрисдикции...» о том, что возвращение судом дела прокурору в порядке ст.237 УПК РФ не должно быть связано с восполнением неполноты произведенного дознания или предварительного следствия, Судебная коллегия считает необходимым внести изменения в приговор.
Как видно из материалов дела, постановлением Правобережного районного суда г. Магнитогорска Челябинской области от 22 ноября 2011 года уголовное дело в отношении Провизиона П.Ю. было возвращено прокурору для устранения препятствий к его рассмотрению по существу, то есть в связи с изменением подсудности дела и необходимостью утверждения обвинительного заключения вышестоящим прокурором.
Между тем, после возвращения 1 февраля 2012 года заместителем прокурора Правобережного района г. Магнитогорска уголовного дела в следственные органы для устранения препятствий к его рассмотрению по существу, следователем Сивилькаевым М.В., принявшим дело к своему производству, в нарушение требований закона были проведены следственные действия, направленные на восполнение неполноты произведенного предварительного следствия. В связи с незаконностью проведения данных следственных действий, полученные в результате их проведения доказательства, в соответствии с требованиями ст.75 УПК РФ, являются недопустимыми, поэтому, с учетом изложенного, Судебная коллегия исключает из числа доказательств: протокол осмотра места происшествия от 14.09.2012 г., протоколы проверки показаний потерпевшей Кузьминой К.Э. на месте от 13.07.2012 г. и от 14.09.2012 г., протоколы осмотра детализации соединений от 15.06.2012 г. и от 18.06.2012 г., протоколы осмотра записки от 21.03.2012 г. и осмотра предмета (системного блока компьютера) от 8.06.2012 г., заключение судебно-медицинской экспертизы №688 «Д» от 7.09.2012 г., заключение судебно-технической экспертизы №001 от 8.06.2012 г.
Несмотря на вносимые изменения в приговор, Судебная коллегия, оценив совокупность других вышеизложенных доказательств, находит ее достаточной для признания вины Провизиона П.Ю. в совершении преступлений в отношении потерпевшей Кузьминой К.Э. доказанной.
Доводы апелляционного представления о необоснованности квалификации судом действий Провизиона П.Ю. как продолжаемого преступления Судебная коллегия находит правомерными, поскольку, учитывая длительный период времени, в течение которого Провизионом совершались преступления и в течение которого потерпевшая являлась 13 малолетней, а затем и несовершеннолетней, а также нетождественность преступных действий Провизиона (вначале поглаживание половых органов потерпевшей, ее обнажение, затем совершение анального и оральных половых актов), оснований считать, что Провизион действовал с единым умыслом, не имеется. В связи с этим, действия Провизиона П.Ю. надлежит квалифицировать, как и предлагалось органом предварительного следствия и государственным обвинителем, то есть как 10 преступлений с соответствующим указанием периодов совершения данных деяний, с учетом возраста потерпевшей и редакций законов, во время действия которых совершались данные преступления.
Доводы жалоб о том, что Провизиону П.Ю. органом предварительного следствия до того, как уголовное дело было возвращено прокурору в порядке ст.237 УПК РФ, было предъявлено обвинение в совершении 9 преступлений, предусмотренных ст. 132 УК РФ, а в последующем ему уже было предъявлено обвинение в совершении 10 преступлений, не могут быть приняты во внимание, поскольку, как видно из материалов дела, ранее Провизиону было предъявлено обвинение в совершении в период с 13 ноября 2008 года по 12 ноября 2010 года насильственных действий сексуального характера в отношении Кузьминой, не достигшей четырнадцатилетнего возраста, то есть преступления, предусмотренного п. «б» ч.4 ст. 132 УК РФ (в редакции Федерального закона от 27.07.2009 г. №215-ФЗ). То есть действия, которые были совершены Провизионом в период с 13 ноября 2008 г. до вступления в действие указанного Федерального закона, были необоснованно квалифицированы в редакции этого закона, поскольку данным законом за совершение тех же преступных действий предусматривалось более строгое наказание, чем было предусмотрено санкцией ч.З ст. 132 УК РФ (в редакции Федерального закона от 13.06.1996 года № 63-ФЗ), тем самым было, что очевидно, необоснованно ухудшено положение обвиняемого Провизиона.
В последующем данная ошибка была устранена, и Провизиону было предъявлено обвинение в совершении преступления в период с 14 ноября 2008 года по 31 мая 2009 года, но в редакции Федерального закона от 13.06.1996 года № 63-ФЗ, поэтому, при таких обстоятельствах, оснований считать, что Провизиону было предъявлено обвинение в совершении нового преступления, которое ему не вменялось до возвращения дела прокурору, не имеется.
Наказание Провизиону П.Ю. назначено в соответствии с требованиями закона, с учетом характера и степени общественной опасности совершенных им преступлений, смягчающих обстоятельств, а также, данных, характеризующих его личность.
Назначенное Провизиону П.Ю. наказание является справедливым, и оснований считать его как чрезмерно суровым, так и чрезмерно мягким, не имеется.
14 На основании изложенного, руководствуясь ст.З89-20, 389-28, 389-33 УПК РФ, Судебная коллегия
определила:
приговор Челябинского областного суда от 1 февраля 2013 года в отношении Провизиона Павла Юрьевича изменить.
Исключить из числа доказательств: протокол осмотра места происшествия от 14.09.2012 г., протоколы проверки показаний потерпевшей Кузьминой К.Э. на месте от 13.07.2012 г. и от 14.09.2012 г., протоколы осмотра детализации соединений от 15.06.2012 г. и от 18.06.2012 г., протоколы осмотра записки от 21.03.2012 г. и осмотра предмета от 8.06.2012 г., заключение судебно-медицинской экспертизы №688 «Д» от 7.09.2012 г., заключение судебно-технической экспертизы №001 от 8.06.2012 г.
Переквалифицировать действия Провизиона П.Ю.:
1) с п. «в» ч. 3 ст. 132 УК РФ (в редакции Федерального закона от 13.06.1996 года№ 63-ФЗ) за период с 1.03.2005 по 31.05.2009 года на:
- п. «в» ч. 3 ст. 132 УК РФ (в редакции Федерального закона от 13.06.1996 года № 63-ФЗ) за период с 1.03.2005 по 31.05.2005 года, по которой назначить 9 лет лишения свободы;
- п. «в» ч. 3 ст. 132 УК РФ (в редакции Федерального закона от 13.06.1996 года № 63-ФЗ) за период с 1.06.2005 по 30.11.2005 года, по которой назначить 9 лет лишения свободы;
- п. «в» ч. 3 ст. 132 УК РФ (в редакции Федерального закона от 13.06.1996 года № 63-ФЗ) за период с 1.12.2005 по 4.12.2005 года, по которой назначить 9 лет 6 месяцев лишения свободы;
- п. «в» ч. 3 ст. 132 УК РФ (в редакции Федерального закона от 13.06.1996 года № 63-ФЗ) за период с 15.12.2005 года по 12.11.2008 года, по которой назначить 9 лет лишения свободы;
- п. «в» ч. 3 ст. 132 УК РФ (в редакции Федерального закона от 13.06.1996 года № 63-ФЗ) за период с 14.11.2008 года по 31.05.2009 года, по которой назначить 9 лет лишения свободы;
2) с п. «а» ч. 3 ст. 132 УК РФ (в редакции Федерального закона от 27.07.2009 года № 215-ФЗ) за период с 14.11.2010 года по 20.05.2011 года на:
- п. «а» ч. 3 ст. 132 УК РФ (в редакции Федерального закона от 27.07.2009 года № 215-ФЗ) за период с 14.11.2010 года по 31.12.2010 года, по которой назначить 9 лет 6 месяцев лишения свободы, без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью;
- п. «а» ч. 3 ст. 132 УК РФ (в редакции Федерального закона от 27.07.2009 года № 215-ФЗ) за период с 1.02.2011 по 30.04.2011 года, по которой назначить 9 лет 6 месяцев лишения свободы, без лишения права 15 занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью;
- п. «а» ч. 3 ст. 132 УК РФ (в редакции Федерального закона от 27.07.2009 года № 215-ФЗ) - преступление от 2 мая 2011 года, по которой назначить 9 лет 6 месяцев лишения свободы, без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью;
- п. «а» ч. 3 ст. 132 УК РФ (в редакции Федерального закона от 27.07.2009 года № 215-ФЗ) - преступление от 20 мая 2011 года, по которой назначить 9 лет 6 месяцев лишения свободы, без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью.
На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, предусмотренных п. «в» ч. 3 ст. 132 УК РФ (в редакции Федерального закона от 13.06.1996 года № 63-ФЗ)-5 преступлений, п. «б» ч. 4 ст. 132 УК РФ (в редакции Федерального закона от 27.07.2009 года №215-ФЗ)-1 преступление, п. «а» ч. 3 ст. 132 УК РФ (в редакции Федерального закона от 27.07.2009 года № 215-ФЗ)-4 преступления, путем частичного сложения наказаний, окончательно назначить 17 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
В остальной части приговор оставить без изменения, а апелляционные представление и жалобы осужденного Провизиона П.Ю., адвоката Медведева Д.В. - без удовлетворения.
Председательствующий Судьи