ВЕРХОВНЫЙ СУД РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ №50-Д12-116 ПОСТАНОВЛЕНИЕ об отмене постановления судьи об отказе в удовлетворении надзорной жалобы пЛ ) >} Декабря 2 0 1 2 года город Москва Заместитель Председателя Верховного Суда Российской Федерации Хомчик В.В., проверив постановление судьи Верховного Суда Российской Федера ции от 29 февраля 2012 года,
установил:
по приговору Центрального районного суда г. Омска от 27 июля 2009 го да Рыжов Алексей Сергеевич, 15 апреля 1976 года рождения, ранее суди мый: 01.03.1999 г. по п. «в» ч.З ст.228 УК РФ к 5 годам 6 месяцам лише ния свободы, освобожден 12.09.2003 г. условно-досрочно на 10 месяцев 6 дней, осужден по ч.З ст.ЗО, п. «б» ч.2 ст.228-1 УК РФ (за преступление от 1 ап реля 2009 года) к 6 годам 2 месяцам лишения свободы; по ч.З ст.ЗО, п. «б» ч.2 ст.228-1 УК РФ (за преступление от 6 апреля 2009 года) к 6 годам 8 месяцам лишения свободы; по ч.З ст.ЗО, п. «б» ч.2 ст.228-1 УК РФ (за преступление от 7 апреля 2009 года) к 6 годам 8 месяцам лишения свободы.
На основании ч.З ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, путем час тичного сложения наказаний окончательно назначено Рыжову А.С. 7 лет лише ния свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого ре жима.
По данному делу осужден также Мальцев В.М.
2 Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Омского областного суда от 10 сентября 2009 года приговор в отношении Ры жова А.С. оставлен без изменения.
Постановлением президиума Омского областного суда 18 октября 2010 года приговор и кассационное определение в отношении Рыжова А.С. измене ны. Все действия осужденного квалифицированы как единое продолжаемое преступление по ч.З ст.ЗО, п. «б» ч.2 ст.228-1 УК РФ, по которой назначено 6 лет 8 месяцев лишения свободы. Исключено указание на применение ч.З ст.69 УК РФ. В остальной части приговор и кассационное определение оставлены без изменения.
Постановлением судьи Верховного Суда Российской Федерации от 29 февраля 2012 года в удовлетворении надзорной жалобы осужденного Рыжова А.С. отказано.
Рыжов А.С. признан виновным и осужден (с учетом внесенных измене ний) за покушение на незаконный сбыт наркотического средства - героина, массой 0,51, 0,72 и 0,90 грамм, в крупном размере, совершенные 1,6, и 7 апреля 2009 года при обстоятельствах, установленных судом и изложенных в пригово ре.
В надзорной жалобе осужденный Рыжов А.С. оспаривает законность и обоснованность состоявшихся в отношении него судебных решений, указывает, что со стороны сотрудников правоохранительных органов имела место прово кация его действий, поскольку, выявив один из фактов сбыта наркотического средства, они продолжили проведение в отношении него однотипных опера тивно-розыскных мероприятий. Ссылается на то, что он не имел при себе нар котических средств и брал их у осужденного Мальцева В.М. для передачи Бедрину М.С., в связи с чем считает, что он являлся пособником, а не сбытчиком наркотических средств. Просит приговор изменить, квалифицировать его дей ствия с применением ст.ЗЗ УК РФ, исключить эпизоды от 6 и 7 апреля 2010 го да и смягчить назначенное наказание.
Рассмотрев надзорную жалобу осужденного, проверив материалы уго ловного дела, полагаю, что имеются основания для возбуждения надзорного производства по следующим основаниям.
Как усматривается из материалов дела, Рыжов А.С. по просьбе Бедрина М.С., выступавшего в роли покупателя при проведении оперативно-розыскных мероприятий «проверочная закупка», 1, 6 и 7 апреля 2009 года сбыл героин массой 0,51, 0,72 и 0,90 грамм соответственно.
3 Действия осужденного квалифицированы судом как три самостоятельные преступления, предусмотренные ч.З ст.ЗО, п. «б» ч.2 ст.228-1 УК РФ.
Президиум Омского областного суда квалифицировал действия Рыжова А.С. как единое продолжаемое преступление, предусмотренное ч.З ст.ЗО, п. «б» ч.2 ст.228-1 УК РФ.
Из материалов уголовного дела следует, что для получения доказательств сбыта Рыжовым А.С. наркотических средств, сотрудниками УФСКН была ис пользована помощь Бедрина М.С., действовавшего в рамках проводимых опе ративно - розыскных мероприятий.
При этом оперативное мероприятие в отношении Рыжова А.С. 1 апреля 2009 года проводилось на основании имевшихся у сотрудников УФСКН сведе ний о том, что Рыжов А.С. и Мальцев В.М. занимаются сбытом наркотического средства - героина в ЦАО г. Омска.
Об этом свидетельствует постановление о проведении оперативнорозыскного мероприятия «проверочная закупка» от 1 апреля 2009 года в отно шении Рыжова А.С. и Мальцева В.М. (т.1, л. д. 49).
После проведения данной проверочной закупки, в ходе которой была подтверждена полученная оперативная информация и выявлен факт сбыта Ры жовым А.С. Бедрину М.С. наркотического средства - героина массой 0,51 грамма, сотрудниками правоохранительных органов были проведены анало гичные оперативно-розыскные мероприятия в отношении Рыжова А.С. с уча стием того же лица Бедрина М.С.
Вместе с тем, согласно п. 2 ч. 1 ст.6 Федерального закона «Об оперативнорозыскной деятельности» «проверочная закупка» предусмотрена как один из видов оперативно-розыскных мероприятий, проводимых при осуществлении оперативно-розыскной деятельности.
Согласно ст.7 указанного закона основаниями проведения оперативнорозыскных мероприятий являются:
1) наличие возбужденного уголовного дела;
2) ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную дея тельность, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совер шенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, со вершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения во проса о возбуждении уголовного дела;
3) розыск лиц, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда, укло няющихся от уголовного наказания, а также розыска без вести пропавших;
4) события и действия, создающие угрозу государственной, военной, экономи ческой или экологической безопасности Российской Федерации.
4 Однако, вопреки задачам оперативно-розыскной деятельности, после того как сотрудники наркоконтроля уже выявили факт сбыта осужденным Рыжовым А.С. наркотического средства, они не пресекли его действия, а вновь 6 и 7 ап реля 2009 года посредством действий привлеченного лица - Бедрина М.С. про водили однотипные оперативно-розыскные мероприятия - «проверочные за купки» в отношении уже известного им лица.
При этом действия оперативных сотрудников, связанные с дальнейшим проведением оперативно-розыскных мероприятий в отношении осужденного с целью документирования его преступной деятельности, не вызывались необхо димостью, поскольку, как видно из материалов дела, последующие провероч ные закупки от 6 и 7 апреля 2009 года проводились в отношении известного правоохранительным органам конкретного лица - Рыжова А.С, а не с целью выявления канала поступления наркотических средств осужденному, а также установления иных лиц, причастных к незаконному обороту наркотиков.
Из показаний свидетелей Тяпина С.Л., Калюка В.Н., Толчина А.В. усмат ривается, что за ходом проверочных закупок ими велось визуальное наблюде ние.
Таким образом, сотрудники УФСКН при подтверждении информации о сбыте Рыжовым А.С. наркотических средств уже при проведении первой про верочной закупки имели возможность пресечь действия осужденного, однако не сделали этого, подтолкнув, тем самым его к дальнейшему сбыту наркотиче ских средств.
Из требований справедливого суда из ст.6 Европейской Конвенции «О защите прав человека и основных свобод» вытекает, что общественные интере сы в борьбе против наркоторговли не могут оправдать использование доказа тельств, полученных в результате провокации органов милиции.
Согласно ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением тре бований настоящего Кодекса, являются недопустимыми. Недопустимые дока зательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, перечисленных в ст. 73 УПК РФ.
Кроме того, квалифицируя действия Рыжова А.С. как покушение на неза конный сбыт наркотических средств, суд указал в приговоре, что осужденный приобретал героин у Мальцева В.М.
Исследованные в судебном заседании доказательства свидетельствуют о том, что в тот момент, когда 1 апреля 2009 года Бедрин М.С. обратился к Ры жову А.С. за героином, тот не имел при себе наркотического средства, которое мог бы продать (передать) Бедрину М.С. При этом, купленный Рыжовым А.С.
5 за деньги Бедрина М.С. героин, принадлежал последнему, который и взял свое имущество, как его владелец.
Установленный судом и указанный в приговоре факт приобретения Ры жовым А.С. героина у осужденного по данному делу Мальцева В.М. свидетель ствует об отсутствии у Рыжова А.С. этих наркотических средств в момент об ращения к нему Бедрина М.С.
Таким образом, из материалов дела усматривается, что Рыжов А.С, при обретая 1 апреля 2009 года героин по просьбе Бедрина М.С и на его деньги, оказывал помощь последнему в приобретении наркотических средств, а не сбывал их.
Квалифицирующий признак совершения преступления Рыжовым А.С.
группой лиц по предварительному сговору с Мальцевым В.М. не был установ лен судом и исключен из обвинения Рыжова А.С.
По смыслу закона действия посредника в приобретении наркотических средств или их аналогов надлежит квалифицировать как соучастие в приобре тении наркотических средств.
При таких данных полагаю, что по делу имеются основания для возбуж дения надзорного производства и передачи надзорной жалобы осужденного Рыжова А.С. на рассмотрение суда надзорной инстанции.
На основании изложенного и руководствуясь ст.406 УПК РФ, постановил:
отменить постановление судьи Верховного Суда Российской Федерации от 29 февраля 2012 года и возбудить надзорное производство.
Передать надзорную жалобу осужденного Рыжова Алексея Сергеевича вместе с материалами уголовного дела на рассмотрение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации.
Заместитель Председателя Верховного Суда Российской Федерации В.В. Хомчик I ^