ВЕРХОВНЫЙ СУД РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ Дело №20-012-23 КАССАЦИОННОЕ
ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г. Москва 5 сентября 2012 г.
Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации в составе председательствующего Истоминой Г.Н.
судей Шмаленюка СИ. и Ситникова Ю.В.
при секретаре Волкове А.А.
рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе осужденного Мамаева Р.К. на приговор Верховного суда Республики Дагестан от 10 июня 2011 года, которым Мамаев Руслан Камалутдинович, родившийся 10 апреля 1988 года в с. Какашура Карабудахкентского района Дагестанской АССР, гражданин РФ, ранее судимый:
03.12.2009 Карабудахкентским районным судом РД по ст.
158 ч. 2 пп. «а», «б», «в», 73 УК РФ к 2 годам лишения свободы условно с испытательным сроком на 1 год, осужден:
по ч. 2 ст. 134 УК РФ (эпизод в сауне) к 5 годам лишения свободы с ограничением свободы на 1 год;
1 ч. 2 ст. 134 УК РФ (эпизод в гостинице) к 6 годам лишения свободы с ограничением свободы на 1 год.
В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний назначено наказание 9 лет лишения свободы с ограничением свободы на 1 год 6 месяцев.
На основании ч. 4 ст. 74 и ст. 70 УК РФ условное осуждение по приговору от 03.12.2009 отменено и путем частичного присоединения неотбытого наказания по указанному приговору назначено окончательное наказание 10 лет лишения свободы в исправительной колонии общего режима с ограничением свободы на 1 год 6 месяцев.
Срок наказания постановлено исчислять с 5 июня 2010 г. с зачетом времени нахождения осужденного под стражей в период предварительного следствия.
Взыскано с осужденного в пользу законного представителя потерпевшей - Алихановой Р.Р. 70 000 руб. в порядке компенсации морального вреда, причиненного преступлениями.
Мамаев Р.К. признан виновным в половых сношениях с Алихановой Д.Н., заведомо не достигшей 14-летнего возраста, имевших место 12 января 2010 г. в помещении сауны развлекательного комплекса «Приморская», расположенного на территории Ленинского района г. Махачкалы, а затем в период с 12 по 14 января 2010 г. в гостинице «Бутри», находящейся на территории Карабудахкентского района РД.
Преступления совершены им при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.
Заслушав доклад судьи Истоминой Г.Н., объяснения осужденного Мамаева Р.К. в режиме видеоконференцсвязи, защитника Артеменко Л.Н., поддержавших доводы кассационной жалобы об отмене приговора и прекращении уголовного дела, мнение прокурора Самойлова И.В., полагавшего приговор отменить, направить дело на новое судебное рассмотрение, судебная коллегия
установила:
В кассационной жалобе и дополнении к ней осужденный Мамаев Р.К., не оспаривая фактов половых сношений с потерпевшей в сауне и гостинице, высказывает несогласие с приговором как незаконным и необоснованным, ссылаясь на то, что в его основу положены непоследовательные и противоречивые показания потерпевшей Алихановой о том, что она до 2 вступления в половую связь сообщала ему о своем 13-летнем возрасте и учебе в школе.
Подробно анализируя и сравнивая показания потерпевшей на предварительном следствии и в судебном заседании, детально описывает в жалобе все имеющиеся, по его мнению, противоречия в показаниях потерпевшей относительно тех или иных обстоятельств дела. Обращает внимание на то, что потерпевшая хорошо понимала то, что она делает, и заранее планировала свои встречи с ним, а ее показания свидетельствуют о стремлении оправдать свое поведение перед близкими. В первоначальных показаниях она сначала пояснила, что он не спрашивал ее о возрасте, затем утверждала, что говорила ему о том, что 15 января 2010 г. ей исполнится 18 лет, затем стала говорить, что уже в сауне перед вступлением в половую связь сообщила ему о том, что ей 13 лет и что она учится в школе, а при повторном судебном разбирательстве стала утверждать, что сказала о своем возрасте ему и Гайдарову еще по пути в сауну. Однако его адвокат не заявил ходатайства об оглашении предыдущих показаний Алихановой, а он не знал о наличии у него такого права.
Ссылаясь на показания эксперта-психолога Гасанова К.З., делает вывод о том, что Алиханова не была откровенна в ответах на вопросы экспертапсихолога и заранее была к ним подготовлена.
На этом основании считает показания потерпевшей о том, что она сообщала ему о своем 13-летнем возрасте, недостоверными, и утверждает, что исходя из внешнего вида Алихановой, ее поведения и разговоров с нею, он был уверен в том, что она совершеннолетняя.
Кроме того, не согласен с тем, как суд оценил в приговоре показания свидетелей Расуловой М.М., Маммаева Ж.Р., Гайдарова М.Г., необоснованно отвергнув их ввиду заинтересованности свидетелей. В то же время, показаниям свидетеля Исрапилова И.Ю. какой-либо оценки не дано.
Высказывает сомнения относительно того, что в судебном заседании допрашивалась именно Гаджимурадова Ж.Г. - классный руководитель потерпевшей, поскольку никакие документы от нее судом не истребовались, а также относительно обстоятельств составления школьной характеристики на потерпевшую.
Далее осужденный указывает на допущенные, по его мнению, нарушения уголовно-процессуального закона: необоснованное отклонение заявленного им отвода государственному обвинителю; предупреждение матери потерпевшей об уголовной ответственности за отказ от дачи показаний; допрос потерпевшей в судебном заседании в его отсутствие; отказ суда дождаться адвоката Алиярова А.З., об участии которого по назначению суда он ходатайствовал, и который был временно занят в других судебных процессах.
Обращает также внимание на то, что при первом судебном разбирательстве он был осужден по п. «а» ч. 3 ст. 131 и п. «а» ч. 3 ст. 131 УК РФ за изнасилование несовершеннолетней Алихановой, в ходе же второго 3 судебного разбирательства суд пришел к выводу о том, что им совершено половое сношение с лицом, не достигшим 14-летнего возраста.
С учетом приведенных доводов просит приговор отменить, дело прекратить за отсутствием в его действиях состава преступления.
Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия находит выводы суда о виновности Мамаева в совершении половых сношений с потерпевшей Алихановой Д.Н.
правильными, основанными на исследованных в судебном заседании и приведенных в приговоре доказательствах.
В судебном заседании сам осужденный Мамаев не отрицал вступление в половую связь с потерпевшей 12 января 2010 года в сауне развлекательного центра «Пещера», а также 12 и 14 января 2010 года в гостинице «Бутри».
Доводы жалобы осужденного о том, что, вступая в половую связь с Алихановой Д.Н., он полагал, что ей исполнилось 18 лет, исходя со слов потерпевшей, ее внешнего вида и поведения, не основаны на материалах дела и опровергаются следующими доказательствами.
Так, потерпевшая Алиханова Д.Н., которой на момент случившегося еще не исполнилось 13 лет, рассказывая в судебном заседании об обстоятельствах вступления с нею в половую связь Мамаева, подтвердила, что действительно сначала, при первом общении по телефону с Мамаевым, сказала ему, что ей 18 лет. Однако затем, отвечая на вопросы Мамаева о ее возрасте, она призналась, что ей 13 лет и что она учится в 6-м классе. Этот разговор происходил в помещении сауны до того, как Мамаев совершил с нею половой акт.
На вопрос защитника о том, говорила ли Алиханова Мамаеву о своем 13-летнем возрасте в машине по дороге в сауну, потерпевшая сначала ответила, что говорила, однако после оглашения ее первоначальных показаний, уточнила, что сказала Мамаеву об этом в помещении сауны, когда он стал «домогаться» ее.
Мать потерпевшей Алиханова Р.Р., классный руководитель Гаджимурадова Ж.Г. показали, что потерпевшая Алиханова немного выше ростом своих сверстниц и в январе 2010 года выглядела не старше 13-14 лет.
Поведение Алихановой, на которое обращает внимание Мамаев в кассационной жалобе, исследованное и оцененное судом в приговоре, также не давало ему каких-либо оснований полагать о достижении потерпевшей совершеннолетия.
4 Принимая во внимание показания потерпевшей, свидетелей Алихановой Р.Р., Гаджимурадовой Ж.Г., внешний вид потерпевшей, суд обоснованно отверг утверждения осужденного о том, что вступая в половую связь с Алихановой Д.Н., он полагал, что она является совершеннолетней.
При этом суд подробно мотивировал в приговоре, почему он принял вышеперечисленные доказательства, положив их в основу приговора, и отверг как недостоверные показания подсудимого Мамаева в свою защиту, а также показания свидетелей Гайдарова М.Г., Маммаева Д.Р., Расуловой М.М в части, касающейся их пояснений о возрасте потерпевшей, и сведения, содержащиеся в школьной характеристике на Алиханову Д.Н.
Вопреки утверждению осужденного, суд правильно привел показания свидетеля Исрапилова И.Ю. в числе достоверных и не вызывающих сомнений, поскольку они содержат сведения об обстоятельствах встреч Мамаева с Алихановой, и не противоречат уточненным показаниям потерпевшей о том, что разговор о ее возрасте происходил не в машине, а в сауне.
Вместе с тем, вывод суда о достоверной осведомленности Мамаева о том, что Алиханова не достигла 14-летнего возраста, нельзя признать законным и обоснованным.
В соответствии с п. 22 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23 декабря 2008 года № 28 с изменениями от 30 июня 2009 года и от 28 апреля 2011 года «О применении норм Уголовнопроцессуального кодекса Российской Федерации, регулирующих производство в судах апелляционной и кассационной инстанций», суд первой инстанции при новом рассмотрении уголовного дела вправе усилить наказание или применить закон о более тяжком преступлении, если предыдущий приговор был отменён судом кассационной инстанции по этим основаниям по жалобе потерпевшего или по представлению прокурора.
Данные требования закона и положения Пленума, имеющие важное значение для правильной квалификации действий осужденного, не были учтены судом.
Так, первоначально Верховным судом Республики Дагестан 18 января 2011 года Мамаев был осужден за изнасилование Алихановой Д.Н. по п. «а» ч. 3 ст. 131 УК РФ, предусматривающей ответственность за изнасилование несовершеннолетней.
Указанный приговор кассационным определением судебной коллегии Верховного Суда Российской Федерации от 7 апреля 2011 года по жалобе 5 осужденного был отменен только в связи с тем, что суд не выяснил причины противоречий в показаниях потерпевшей Алихановой, связанные с применением к ней насилия при совершении полового акта.
Приговор в части возраста потерпевшей, который был определен судом, как несовершеннолетний, не ставился под сомнение судом второй инстанции.
При таком положении при новом рассмотрении дела суд не вправе был ухудшить положение осужденного и квалифицировать его действия по ч. 2 ст. 134 УК РФ как половое сношение с лицом, заведомо не достигшим четырнадцатилетнего возраста.
Кроме того при новом рассмотрении дела с учетом показаний свидетелей Алихановой Р.Р., Гаджимурадовой Ж.Г. о том, что потерпевшая была выше ростом своих сверстников и на вид ей можно было дать 13-14 лет, суд также не имел достаточных оснований для вывода о том, что осужденный достоверно знал, что потерпевшей не исполнилось 14 лет.
В то же время исследованные судом и приведенные в приговоре доказательства:
показания потерпевшей Алихановой, свидетелей Алихановой Р.Р., Гаджимурадовой Ж.Г. внешний вид потерпевшей, давали суду достаточные основания для вывода о том, что недостижение потерпевшей шестнадцатилетнего возраста было очевидным для окружающих, в том числе для осужденного, который, вступая в половую связь с потерпевшей, осознавал, что она не достигла 16-летнего возраста.
По указанным основаниям действия осужденного по эпизодам полового сношения с Алихановой Д.Н. в сауне и гостинице подлежат переквалификации на ч. 1 ст. 134 УК РФ (в редакции Федерального закона от 29 февраля 2012 года № 14-ФЗ) как половое сношение с лицом, не достигшим шестнадцатилетнего возраста и половой зрелости.
Принимая такое решение, судебная коллегия помимо указанных выше обстоятельств исходит из следующего.
Федеральным законом от 29 февраля 2012 года № 14-ФЗ в часть первую статьи 134 УК РФ были внесены изменения, согласно которым дополнительным условием ответственности за данное преступление является недостижение половой зрелости потерпевшим лицом, а также предусмотрено более мягкое наказание в виде обязательных работ на срок до 480 часов.
6 Указанные изменения, улучшающие положение осужденного, в силу ст. 10 УК РФ имеют обратную силу, а потому действия осужденного надлежит квалифицировать в новой редакции закона.
Вступая в половую связь с Алихановой Д.Н., осознавая, что ей не исполнилось 16 лет, Мамаев при этом допускал, что потерпевшая не достигла половой зрелости, и безразлично относился к этому обстоятельству.
Судебная коллегия считает установленным материалами дела факт недостижения Алихановой Д.Н. половой зрелости, что обусловлено ее фактическим возрастом.
Такой вывод следует из диспозиции статьи 134 УК РФ, часть третья которой при возрасте лица от 12 до 14 лет не содержит указания на необходимость установления факта недостижении таким лицом половой зрелости.
По смыслу данной нормы, лица от 12 до 14 лет в силу возраста считаются не достигшими половой зрелости.
С учетом того, что Алихановой Д.Н. на момент совершения в отношении нее преступления исполнилось полных 12 лет, она в силу ее возраста являлась лицом, не достигшим половой зрелости.
Расценивая действия Мамаева как половое сношение с лицом не достигшим 16-летнего возраста и половой зрелости и переквалифицируя его действия на более мягкий закон, судебная коллегия не ухудшает положение осужденного в сравнении с предыдущим и настоящим приговором, и не выходит за рамки предъявленного ему обвинения.
Нарушений норм уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, из материалов дела не усматривается.
Вопреки доводам жалобы осужденного всем рассмотренным в судебном заседании доказательствам суд дал надлежащую оценку. Какиелибо не устраненные судом существенные противоречия в доказательствах, требующие их истолкования в пользу осужденного, по делу отсутствуют.
В судебном заседании исследованы все существенные для исхода дела доказательства, представленные сторонами, разрешены все заявленные ходатайства.
Нарушений принципа состязательности сторон, необоснованных отказов подсудимому, его защитнику либо потерпевшей и ее законному представителю в исследовании доказательств, которые могли иметь существенное значение для исхода дела, нарушений процессуальных прав участников, повлиявших или могущих повлиять на постановление 7 законного, обоснованного и справедливого приговора, по делу не допущено, а доводы осужденного о наличии таких нарушений не соответствуют материалам дела.
Так, из протокола судебного заседания следует, что, поскольку Мамаев и его родственники не заключили соглашение на защиту с адвокатом Алияровым А.З., ему была назначена в качестве защитника адвокат Гаджимурадова Э.М., против участия которой Мамаев не возражал (т. 3 л.д.
207, 209).
Защитник Гаджимурадова Э.М. предварительно изучила материалы дела, принимала активное участие в судебном разбирательстве, в интересах осужденного задавала вопросы потерпевшей и свидетелям, заявляла различные ходатайства, в том числе об оглашении показаний потерпевшей на предварительном следствии, вызове дополнительных свидетелей защиты, выступала в прениях, просив признать Мамаева невиновным, а Мамаев в последнем слове заявил, что полностью поддерживает выступление адвоката (т. 3 л.д. 250-251). Все это свидетельствует о том, что право Мамаева на защиту было обеспечено в полном объеме. Ему также разъяснялись все его процессуальные права, и он ими активно пользовался.
Заявленный подсудимым отвод государственному обвинителю рассмотрен судом и обоснованно отклонен, поскольку обстоятельств, исключающих повторное участие данного обвинителя в рассмотрении данного дела, не установлено.
Законному представителю потерпевшей Алихановой Р.Р. судом до начала допроса разъяснено право не свидетельствовать против себя и своих близких, и только после того, как она согласилась давать показания, в установленном законом порядке разъяснена под расписку уголовная ответственность свидетеля.
Допрос потерпевшей производился в отсутствие подсудимого в соответствии с требованиями ст. 280 УПК РФ. После допроса Мамаев ознакомился с записью в протоколе судебного заседания показаний Алихановой, заданными ей адвокатом вопросами и заявленными адвокатом ходатайствами, и, при необходимости, имел возможность сам заявить какиелибо ходатайства или замечания, однако этого не сделал.
Обстоятельства, связанные с составлением школьной характеристики на Алиханову, были выяснены судом с достаточной полнотой, с этой целью допрошена классный руководитель Гаджимурадова Ж.Г., личность которой была предварительно установлена.
С учетом этих данных судебная коллегия не находит оснований для отмены приговора и прекращения уголовного дела, о чем ставится вопрос в жалобе.
При назначении Мамаеву наказания за совершенные преступления судебная коллегия учитывает те же обстоятельства, что и суд, и в связи с переквалификацией его действий на менее тяжкий закон, находит 8 необходимым назначить ему менее строгое наказание в пределах санкции данного закона.
Учитывая обстоятельства совершенных Мамаевым преступлений, данные о личности, судебная коллегия приходит к выводу о необходимости отмены условного осуждения по предыдущему приговору и назначения окончательного наказания по правилам ст. 70 УК РФ.
Принимая во внимание обстоятельства совершения Мамаевым преступления в отношении несовершеннолетней потерпевшей в период испытательного срока, данные о его личности, судебная коллегия не находит оснований для изменения категории преступления на менее тяжкую.
Гражданский иск разрешен судом в соответствии нормами материального и процессуального права. Размер компенсации морального вреда определен с учетом характера и степени причиненных потерпевшей Алихановой нравственных страданий, при соблюдении требований разумности и справедливости.
Оснований для снижения размера компенсации морального вреда в связи с внесенными в приговор изменениями судебная коллегия не усматривает.
На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 377, 378, 379 и 388 УПК РФ, судебная коллегия
определила:
приговор Верховного суда Республики Дагестан от 10 июня 2011 года в отношении Мамаева Руслана Камалутдиновича изменить.
Переквалифицировать его действия с ч. 2 ст. 134 УК РФ (по эпизоду полового сношения в сауне «Пещера») на ч. 1 ст. 134 УК РФ (в редакции Федерального закона от 29.02.2012 г. № 14-ФЗ), по которой назначить ему наказание в виде лишения свободы сроком на 1 (один) год 6 (шесть) месяцев;
с ч. 2 ст. 134 УК РФ (по эпизоду полового сношения в гостинице «Бутри») переквалифицировать его действия на ч. 1 ст. 134 УК РФ (в редакции Федерального закона от 29.02.2012 г. № 14-ФЗ), по которой назначить ему наказание в виде лишения свободы сроком на 1 (один) год 6 (шесть) месяцев.
По совокупности преступлений в соответствии с ч. 2 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказаний назначить Мамаеву 2 (два) года лишения свободы.
9 На основании ч. 4 ст. 74 УК РФ условное осуждение Мамаева по приговору от 3 декабря 2009 года отменить и в соответствии со ст. 70 УК РФ к назначенному наказанию частично присоединить неотбытое им по предыдущему приговору наказание в виде 3 (трех) месяцев лишения свободы, и по совокупности приговоров окончательно назначить Мамаеву 2 (два) года 3 (три) месяца лишения свободы в исправительной колонии общего режима.
В остальном приговор в отношении Мамаева Р.К. оставить без изменения, а кассационную жалобу осужденного - без удовлетворения.
Председательствующий Судьи:
10