ВЕРХОВНЫЙ СУД РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ Дело №50-Д12-37 ПОСТАНОВЛЕНИЕ о возбуждении надзорного производства город Москва « 18 » и ю н я 2 0 1 2 года Судья Верховного Суда Российской Федерации Толкаченко А.А., изучив надзорную жалобу осужденного Марлянда В.В. о пересмотре приговора Первомайского районного суда г. Омска от 9 июня 2010 года,
установил:
по приговору Первомайского районного суда г. Омска от 9 июня 2010 года Марлянд Валерий Викторович, 12 мая 1977 года рождения, несудимый, осужден по ч.З ст.ЗО, п. «б» ч.2 ст.228-1 УК РФ к 5 годам лишения свободы; по ч.1 ст.ЗО, п. «г» ч.З ст.228-1 УК РФ к 6 годам 8 месяцам лишения свободы.
На основании ч.З ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний назначено Марлянду В В . 7 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.
В кассационном порядке дело не рассматривалось.
Постановлением судьи Омского областного суда от 11 ноября 2011 года, с которым 17 января 2012 года согласился председатель Омского областного суда, в удовлетворении надзорных жалоб осужденного Марлянда ВВ. отказано.
По приговору суда Марлянд В.В. признан виновным и осужден за покушение на незаконный сбыт наркотического средства - героина массой 0,76 и 0,66 грамм, в крупном размере, а также за приготовление к незаконному сбыту наркотического средства - героина, массой 4,43 грамма, в особо крупном размере.
Преступления совершены 16 и 22 марта 2010 года в г. Омске при обстоятельствах, изложенных в приговоре.
2 В надзорной жалобе осужденный Марлянд В.В., считая приговор незаконным и необоснованным, просит его изменить, уголовное дело по ч.З ст.ЗО, п. «б» ч.2 ст.228-1 УК РФ прекратить, а в части его осуждения по ч.1 ст.ЗО, п. «г» ч.З ст.228-1 УК РФ - переквалифицировать на ч.2 ст.228 УК РФ и смягчить назначенное наказание. Указывает, что Похмельных А.А. и работники правоохранительных органов спровоцировали его на неоднократный сбыт героина, что постановления о проведении проверочных закупок не выносились и указанные оперативно-розыскные мероприятия являются незаконными.
Считает, что его вина в приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств не доказана и что он хранил героин для личного потребления.
Ссылается на отсутствие второго понятого при проведении его личного досмотра.
Изучив материалы уголовного дела, полагаю необходимым возбудить надзорное производство и передать надзорную жалобу осужденного Марлянда В.В. на рассмотрение президиума Омского областного суда по следующим основаниям.
Как усматривается из материалов дела и установлено судом в приговоре, Марлянд В.В. по просьбе Похмельных А.А., выступавшего в роли покупателя при проведении оперативно-розыскных мероприятий «проверочная закупка», незаконно сбыл 16 и 22 марта 2010 года героин массой 0,76 и 0,66 грамм соответственно.
Действия осужденного в этой части квалифицированы судом как единое продолжаемое преступление, предусмотренное ч.З ст.ЗО, п. «б» ч.2 ст.228-1 УК РФ.
При этом суд в обоснование своего вывода указал в приговоре, что Марлянд ВВ. в короткий промежуток времени совершил тождественные однородные действия, приведшие к наступлению однородных последствий.
Между тем, согласно показаниям осужденного, не опровергнутым судом, 16 марта 2010 года он сбыл Похмельных А.А. героин, который приобрел примерно за день до этого, т.е. 15 марта 2010 года, а 22 марта 2010 года сбыл героин, приобретенный им в тот же день. Таким образом, сбытый осужденным в указанные дни героин не составлял одну партию. Заключения экспертов также не подтверждают того, что героин, изъятый у Похмельных А.А. 16 и 22 марта 2010 года, составлял единую массу.
При таких обстоятельствах, вывод суда о квалификации действий осужденного, как единое продолжаемое преступление, противоречит материалам дела и не основан на законе, в том числе ст. 17 УК РФ.
Кроме того, согласно ст.2 Федерального закона «Об оперативнорозыскной деятельности», задачами оперативно-розыскной деятельности являются:
3 осуществление розыска лиц, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от уголовного наказания, а также розыска без вести пропавших;
добывание информации о событиях и действиях, создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации.
Как усматривается из постановления о проведении проверочной закупки от 16 марта 2010 года, данное оперативно-розыскное мероприятие проводилось в связи с наличием информации о том, что лицо по имени Валерий занимается сбытом наркотического средства героина. В связи с этим было принято решение о проведении проверочной закупки наркотических средств у Валерия.
Из постановления о предоставлении результатов оперативно-розыскной деятельности и рапорта об обнаружении признаков преступления следует, что 16 марта 2010 года Марлянд ВВ., 23 мая 1977 года рождения, проживающий по адресу: г. Омск, ул. Перекоповская, 49, незаконно сбыл героин Похмельных А.А., выступавшего в роли покупателя наркотических средств (т.1, л. д.37, 38, 40).
Однако вопреки задачам оперативно-розыскной деятельности, после того как 16 марта 2010 года сотрудники полиции уже выявили факт сбыта Марляндом В.В. наркотического средства, они не пресекли его действия, а вновь 22 марта 2010 года, посредством действий того же привлеченного лица Похмельных А.А., спровоцировали осужденного на дальнейшую передачу наркотического средства последнему.
При этом действия оперативных сотрудников, связанные с дальнейшим проведением оперативно-розыскных мероприятий в отношении Марлянда В.В.
с целью документирования его преступной деятельности, не вызывались необходимостью, поскольку как видно из материалов дела, проверочная закупка 22 марта 2010 года проводились вновь в отношении одного и того же лица - Марлянда В.В., а не с целью выявления канала поступления наркотических средств осужденному, а также установления иных лиц, причастных к незаконному обороту наркотиков.
Доказательств, подтверждающих необходимость проведения проверочной закупки после 16 марта 2010 года, в приговоре не приведено.
Из требований справедливого суда по ст. 6 Европейской Конвенции «О защите прав человека и основных свобод» вытекает, что общественные интересы в борьбе против наркоторговли не могут оправдать использование доказательств, полученных в результате провокации правоохранительных органов.
Согласно ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований настоящего кодекса, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в 4 основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, перечисленных в ст. 73 УПК РФ.
При таких данных, доводы осужденного о пересмотре состоявшихся в отношении него судебных решений подлежат рассмотрению судом надзорной инстанции.
На основании изложенного и руководствуясь ст. 406 УПК РФ, постановил:
возбудить надзорное производство по надзорной жалобе осужденного Марлянда Валерия Викторовича о пересмотре приговора Первомайского районного суда г. Омска от 9 июня 2010 года.
Передать надзорную жалобу осужденного Марланда В.В. вместе с уголовным делом на рассмотрение президиума Омского областного суда.
Судья Верховного Суда Российской Федерации А.А. Толкаченко /ЛлР