ВЕРХОВНЫЙ СУД РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ Дело№50-Д12-33 ПОСТАНОВЛЕНИЕ о возбуждении надзорного производства город Москва «%4» и ю н я 2012 года Судья Верховного Суда Российской Федерации Толкаченко А.А., изучив надзорную жалобу осужденного Додуха А.В. о пересмотре приговора Кировского районного суда г. Омска от 29 июня 2009 года и постановления президиума Омского областного суда от 28 июня 2010 года,
установил:
по приговору Кировского районного суда г. Омска от 29 июня 2009 года, Додух Андрей Валерьевич, 19 марта 1974 года рождения, ранее судимый:
1) 15.05.2001 г. по ч.1 ст.228, ч.4 ст.228 УК РФ к 3 годам лишения свободы, освобожден 16.06.2003 г. условно-досрочно на 10 месяцев 10 дней;
2) 30.01.2008 г. по пп. «а,в» ч.2 ст. 158 УК РФ к 2 годам лишения свободы условно, с испытательным сроком 2 года, осужден по ч.З ст.30, ч.1 ст.228-1 УК РФ к 4 годам 6 месяцам лишения свободы; по ч.З ст.30, п. «б» ч.2 ст.228-1 УК РФ к 5 годам 6 месяцам лишения свободы.
В соответствии с ч.З ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний назначено Додуху А.В. 6 лет лишения свободы.
На основании ст.70 УК РФ частично присоединено неотбытое наказание по приговору от 30.01.2008 г. и окончательно назначено Додуху А.В. 6 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.
По данному делу осужден также Вяткин И.В.
В кассационном порядке дело не рассматривалось.
2 Постановлением президиума Омского областного суда от 28 июня 2010 года приговор в отношении Додуха А.В. изменен. Действия осужденного по фактам покушений на сбыт наркотических средств, совершенных 2 и 3 марта 2009 года квалифицированы по одной статье по ч.З ст.30, п. «б» ч.2 ст.228-1 УК РФ, по которой назначено 5 лет 6 месяцев лишения свободы. Исключено указание о назначении наказания по ч.З ст.69 УК РФ. В остальной части приговор оставлен без изменения.
По приговору суда, с учетом внесенных изменений, Додух А.В. признан виновным и осужден за покушение на незаконный сбыт героина Темеревой Т.В. массой 0,39 грамм и 0,78 грамм.
Преступления совершены 2 и 3 марта 2009 года в г. Омске при обстоятельствах, изложенных в приговоре.
В надзорной жалобе осужденный Додух А.В. оспаривает приговор в части квалификации его действий, указывает, что он являлся пособником в приобретении героина Темеревой Т.В. и действовал в интересах покупателя наркотических средств; считает, что его действия, связанные с незаконным оборотом наркотических средств от 3 марта 2009 года, были спровоцированы сотрудниками полиции, в связи с чем, его осуждение за эти действия является незаконным. Просит изменить приговор, квалифицировать его действия как пособничество в незаконном приобретении наркотических средств и исключить из приговора эпизод от 3 марта 2009 года.
Изучив доводы жалобы, проверив материалы уголовного дела, полагаю необходимым возбудить надзорное производство и передать надзорную жалобу осужденного на рассмотрение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации по следующим основаниям.
Как усматривается из материалов дела, Додух А.В. по просьбе Темеревой Т.В., выступавшей в роли покупателя при проведении оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка», на деньги последней приобрел у осужденного по данному делу Вяткина И.В. 2 и 3 марта 2009 года героин массой 0,39 грамм и 0,78 грамм, который и передавал в указанные дни Темеревой Т.В.
Эти действия Додуха А.В. судом первой инстанции квалифицированы как самостоятельные преступления, предусмотренные ч.З ст.30, ч.1 ст. 228-1 и ч.З ст.30, п. «б» ч.2 ст.228-1 УК РФ.
Президиум Омского областного суда, пересматривая в порядке надзора приговор в отношении Додуха А.В., пришел к выводу о том, что действия осужденного, связанные с передачей наркотических средств Темеревой Т.В. в ходе проверочных закупок 2 и 3 марта 2009 года, образуют единое продолжаемое преступление и квалифицировал действия осужденного по ч.З 3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228-1 УК РФ, оставив в остальной части судебные решения без изменения.
Вместе с тем, при оценке доказательств, подтверждающих факт передачи Додухом А.В. наркотических средств Темеревой Т.В., суд первой, а затем и надзорной инстанции не учли, что по смыслу закона само по себе данное обстоятельство не может являться основанием для квалификации действий виновного как сбыт.
Как следует из показаний осужденного Додуха А.В., признанных судом достоверными, он сам ранее употреблял наркотические средства. Вяткина И.В., осужденного по данному делу, а также Темереву Т.В. ранее он знал. 2 и 3 марта 2009 года Темерева Т.В. обратилась к нему с просьбой помочь приобрести наркотические средства. Он согласился это сделать и приобрел для Темеревой Т.В. на деньги последней героин у Вяткина И.В., с которым предварительно созвонился и оговорил место встречи. Купленный на деньги Темеревой Т.В. героин, 2 и 3 марта 2009 года он передавал последней.
Допрошенные в судебном заседании свидетели Темерева Т.В., Фомин Н.А., Зарецкий А.В. подтвердили обстоятельства, изложенные осужденным Додухом А.В., связанные с приобретением у осужденного Вяткина И.В. и последующей передачей наркотических средств Темеревой Т.В. При этом как усматривается из показаний свидетеля Темеревой Т.В., она, зная, что Додух А.В. употребляет наркотики и сама их употребляя, о чем было известно Додуху А.В., обратилась к последнему с просьбой помочь приобрести героин для нее.
Из показаний свидетеля Фомина Н.А. усматривается, что при задержании Додух А.В. пояснил, что приобрел героин у Вяткина И.В. для девушки по имени Таня на 1000 рублей.
Из протокола личного досмотра следует, что при задержании Додуха А.В.
у него ничего запрещенного, а также денег обнаружено не было. У Вяткина И.В. в ходе личного досмотра обнаружены 2 помеченные денежные купюры достоинством 500 рублей, которые, как он пояснил были получены им от Додуха А.В. за героин. Темерева Т.В. добровольно выдали героин, приобретенный у Додуха А.В.
Таким образом, исследованные в судебном заседании доказательства свидетельствуют о том, что в тот момент, когда к Додуху А.В. обращалась Темерева Т.В., он не имел наркотического средства, которое мог бы продать (передать) Темеревой Т.В. При этом, купленный Додухом А.В. за деньги Темеревой Т.В. героин, принадлежал последней, которая и взяла свое имущество как его владелец.
4 Мотивируя свой вывод о квалификации действий Додуха А.В., как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, суд первой инстанции указал в приговоре, что Додух А.В. действовал на стороне сбытчика наркотических средств.
Вместе с тем, из приведенных в приговоре доказательств, в том числе показаний осужденного по данному делу Вяткина И.В. и самого осужденного Додуха А.В., последний передавал Вяткину И.В. за наркотическое средство 500 и 1 000 рублей. Именно эту сумму денег Додух А.В. непосредственно получал у Темеревой Т.В. для покупки героина.
Каких-либо доказательств, подтверждающих, что Додух А.В. оставлял себе какую-либо часть денег или получал за свои действия какое - то ни было вознаграждение, судом в приговоре не приведено. Отсутствуют они и в материалах дела.
Кроме того, квалифицирующий признак совершения преступлений «группой лиц по предварительному сговору», вмененный органами предварительного следствием Додуху А.В., судом был исключен из его обвинения как не нашедший своего подтверждения.
При таких обстоятельствах, из материалов дела усматривается, что Додух А.В., приобретая героин по просьбе Темеревой Т.В. и на ее деньги, оказывал помощь последней в приобретении наркотических средств, а не сбывал их.
По смыслу закона действия посредника в приобретении наркотических средств или их аналогов следует квалифицировать как соучастие в приобретении наркотических средств.
При таких обстоятельствах, доводы надзорного представления о пересмотре состоявшихся в отношении Додуха А.В. судебных решений подлежат рассмотрению судом надзорной инстанции.
Кроме того, также подлежат рассмотрению судом надзорной инстанции следующие обстоятельства.
Президиум Омского областного суда, пересматривая в порядке надзора дело в отношении Додуха А.В., пришел к выводу о совершении осужденным единого продолжаемого преступления.
При этом суд надзорной инстанции в обоснование своего вывода указал в постановлении, что умыслом осужденного охватывалось совершение незаконных действий по обороту наркотических средств в крупном размере в несколько приемов.
Между тем, согласно ст. 2 Федерального закона «Об оперативнорозыскной деятельности», задачами оперативно-розыскной деятельности являются:
5 осуществление розыска лиц, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от уголовного наказания, а также розыска без вести пропавших;
добывание информации о событиях и действиях, создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации.
Однако вопреки задачам оперативно-розыскной деятельности, после того как 2 марта 2009 года сотрудники полиции уже выявили факт сбыта Додухом А.В. наркотического средства, они не пресекли его действия, а вновь 3 марта 2009 года, посредством действий привлеченного лица - Темеревой Т.В.
спровоцировали осужденного на дальнейшее приобретение и передачу наркотического средства в крупном размере.
При этом доказательств, подтверждающих необходимость проведения последующей после 2 марта 2009 года проверочной закупки, в приговоре не приведено.
Из требований справедливого суда по ст. 6 Европейской Конвенции «О защите прав человека и основных свобод» вытекает, что общественные интересы в борьбе против наркоторговли не могут оправдать использование доказательств, полученных в результате провокации органов милиции.
При таких обстоятельствах надзорная жалоба осужденного Додуха А.В. о пересмотре состоявшихся в отношении него судебных решений подлежит рассмотрению судом надзорной инстанции.
На основании изложенного и руководствуясь ст. 406 УПК РФ, постановил:
возбудить надзорное производство по надзорной жалобе осужденного Додуха Андрея Васильевича о пересмотре приговора Кировского районного суда г. Омска от 29 июня 2009 года и постановления президиума Омского областного суда от 28 июня 2010 года.
Передать надзорную жалобу осужденного Додуха А.В. вместе с уголовным делом на рассмотрение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации.
Судья Верховного Суда Российской Федерации ^у /// ^^^—^ А.А. Толкаченко