ВЕРХОВНЫЙ СУД РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ Дело № 35-Д12-8 ПОСТАНОВЛЕНИЕ об отмене постановления судьи об отказе в удовлетворении надзорной жалобы г.Москва 1* июня 2012 года Заместитель Председателя Верховного Суда Российской Федерации Петроченков А.Я., проверив доводы надзорного представления Заместителя Генерального прокурора Кехлерова С.Г., надзорных жалоб адвоката Соловьевой Н.Н. и осужденного Тягий С В . о пересмотре приговора Кимрского городского суда Тверской области от 26 апреля 2011 года и кассационного определения судебной коллегии по .уголовным делам Тверского областного суда от 17 августа 2011 года,
УСТАНОВИЛ:
по приговору Кимрского 26 апреля 2011 года городского суда Тверской области от Тягий Сергей Викторович, 1987 года рождения, судимый 04.09.2009 по ч. 1 ст. 228 УК РФ к 1 году лишения свободы условно с испытательным сроком 1 год, 21.01.2010 испытательный срок продлен на 1 месяц, 1 осужден к лишению свободы: по ч. 3 ст. 30 и ч. 1 ст. 228-1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 27.12.2009 № 377-ФЗ) сроком на 4 года 6 месяцев без ограничения свободы, по ч. 3 ст. 30 и п. «г» ч. 3 ст. 228-1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 27.07.2009 № 215-ФЗ) - на 8 лет 6 месяцев со штрафом в доход государства в размере 80 000 руб., без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью.
На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения назначено 9 лет лишения свободы со штрафом в доход государства в размере 80 000 руб., без ограничения свободы и без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью.
В соответствии с ч. 5 ст. 74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору Кимрского городского суда Тверской области от 4 сентября 2009 года и окончательно назначено Тягий по правилам ст. 70 УК РФ наказание в виде лишения свободы сроком на 9 лет 6 месяцев со штрафом в доход государства в размере 80 000 руб., без ограничения свободы и без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.
Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Тверского областного суда от 17 августа 2011 года приговор оставлен без изменения.
Постановлением судьи Верховного Суда Российской Федерации от 15 февраля 2012 года отказано в удовлетворении надзорной жалобы адвоката Соловьевой Н.Н., поданной в защиту осужденного Тягий, о пересмотре приговора.
Тягий признан виновным в совершении в г. Кимры Тверской области двух покушений на незаконный сбыт наркотических средств: 14.09.2010 смеси, в состав которой входит героин, массой 0,2692 г. и 17.09.2010 - смеси, в состав которой входит героин, массой 2,6501 г., то есть в особо крупном размере.
В надзорном представлении Заместитель Генерального прокурора Кехлеров С.Г. ставит вопрос об отмене приговора в части осуждения за совершение преступления Тягий 17 сентября 2010 года и направлении дела на новое судебное рассмотрение. Анализируя изложенные в приговоре доказательства по данному эпизоду, полагает, что выводы суда о виновности Тягий в совершении преступления 17 сентября 2010 года носят предположительный характер, поскольку выдвинутое подсудимым 2 алиби о нахождении его в инкриминируемый период в наркологической клинике г. Москвы надлежаще не опровергнуто, а потому требовало более тщательной проверки. В частности, автор представления указывает, что судом в необходимой степени не исследован вопрос детализации телефонных соединений, некорректны выводы суда о расцветке больничной одежды (пижамы), не проведена фоноскопическая экспертиза по имеющейся в деле аудиозаписи, не учтены судом существенные моменты в показаниях свидетелей по делу.
В надзорных жалобах осужденный Тягий С В . и адвокат Соловьева Н.Н. в его защиту просят приговор и последующие судебные решения в отношении Тягий отменить. Осужденный просит с передачей дела на новое судебное рассмотрение или с переквалификацией действий лишь на ч. 3 ст. 30 ч. 1 ст. 228.1 УК РФ. Защитник - с передачей дела на рассмотрении в вышестоящую инстанцию.
В обосновании своих доводов авторы жалоб указывают на то, что судом необоснованно признаны доказательствами вины Тягий и положены в основу обвинительного приговора по всем эпизодам сбыта наркотических средств материалы оперативно - розыскного мероприятия «проверочная закупка» и показания свидетелей - лиц, участвующих в проведении данного мероприятия.
Считают, что ОРМ было проведено с грубым нарушением требования Федерального закона РФ «Об оперативно-розыскной деятельности» и норм УПК РФ.
Стороной защиты неоднократно заявлялось ходатайство о признании указанных материалов недопустимыми доказательствами и исключении их из числа доказательств, но суд отказал.
При этом суд указал, что в материалах уголовного дела на момент поступления уголовного дела в суд, в постановлениях о проведении проверочных закупок от 13 сентября 2010 года и 15 сентября 2010 года имеется подпись руководителя органа, осуществляющего ОРД, об утверждении данных постановлений.
Хотя, в ходе предварительного следствия в материалах уголовного дела имелись ксерокопии указанных постановлений, не утвержденных руководителем органа, осуществляющего ОРД.
Полагают, что руководитель утвердил подлинные постановления при передаче дела в суд, что свидетельствует об их подписании после окончания предварительного расследования по делу.
Далее адвокат обращает внимание на то, что иные доказательства являются производными от материалов ОРМ, а потому заключения экспертов, протоколы осмотра предметов, постановления о признании и приобщении к делу вещественных доказательств, протокол осмотра и прослушивания фонограммы, также не могут являться допустимыми доказательствами.
Полагают, что показания свидетелей:
закупщика Иванова, оперуполномоченного Вербицкого, понятых Хожулина и Овсянникова, оперуполномоченного Россикова, не могут служить доказательством виновности, поскольку осведомленность этих лиц основана на участии в з ОРМ «проверочная закупка», выполненных с нарушением закона.
К показаниям оперативных работников Вербицкого, Россикова, Сокова и следователя Прохорова, необходимо отнестись критически в силу того, что в ходе судебного следствия они давали противоречивые показания, которым суд не дал соответствующей оценки.
Утверждают, что Тягий не продавал 17 сентября 2010 года наркотики Иванову, поскольку в период проведения ОРМ с 17 до 18 часов 17 сентября 2010 года находился на лечении в наркологической клинической больнице № 17 города Москвы, а потому суд незаконно признал Тягий виновным в сбыте наркотических средств в этот день. Более того, суд не дал оценки тому обстоятельству, что в представленной распечатке телефонных переговоров за 17 сентября 2010 года на телефон Тягия после 12.12 часов входящих звонков в этот день больше не было. Обращают внимание на то, что на диктофонной записи от 17 сентября 2010 года нет никакого разговора о наркотиках и вообще нет голоса Тягий.
Полагают, что суд не оценил изменение показаний в ходе судебного следствия свидетелем Россиковым в части осуществления им наблюдения за проведением ОРМ «проверочная закупка» 17 сентября 2010 года и опознание им Тягий по фотографии.
Полагают, что суд не дал соответствующей оценки тому, что осуществив ОРМ «проверочная закупка» 14 сентября 2010 года, материал не был передан для возбуждения уголовного дела.
Также полагают, что не опровергнуты утверждения осужденного о том, что у него нет синего джинсового костюма, в котором он по утверждению закупщика был 14 и 17 сентября 2010 года, поскольку он носит одежду только черного цвета. В связи с чем, полагают необоснованным вывод суда о том, что доказательства, представленные подсудимым и защитником, и свидетельствующие об отсутствии Тягий в городе Кимры и нахождении его на лечении в больнице в г. Москве 17 сентября 2010 года следует расценивать, как его защитную позицию, направленную на то, чтобы ввести суд в заблуждение.
Проверив материалы уголовного дела и доводы надзорного представления и надзорных жалоб, полагаю, что имеются основания для возбуждения надзорного производства по следующим основаниям.
Так, согласно приговору факт сбыта Тягием наркотиков 17 сентября 2010 года подтвержден материалами оперативно-розыскного мероприятия, показаниями свидетеля под псевдонимом «Иванов», приобретавшего у него героин, и сотрудника милиции Россикова, осуществлявшего в тот день наблюдение.
Тягий, не признавая себя виновным в совершенных преступлениях, в судебном заседании заявил о наличии алиби, утверждая, что 17 сентября 4 2010 года находился в наркологической клинической больнице № 17 г. Москвы.
При проверке в ходе судебного разбирательства факт нахождения Тягия в тот день в больнице нашел полное подтверждение.
Исходя из представленных в суд медицинских документов, показаний врача клиники Кирсанова М.В. и заведующего наркологическим отделением Черных И.Н. бесспорно установлено, что Тягий поступил в больницу 17 сентября 2010 года в 12 час. 50 мин., в 13 час. 50 мин был осмотрен лечащим врачом и заведующим отделением Черных, после чего помещен в надзорную палату; находился в больнице до 22 сентября 2010 года, когда выписался в связи с отказом от лечения.
Тем не менее, суд критически отнесся к показаниям Тягия и признал, что его версия опровергнута исследованными доказательствами.
В обоснование такого вывода суд сослался на то, что никто из допрошенных по делу лиц не смог подтвердить нахождение Тягия в больнице после 13 час. 50 мин. в течение всего дня 17 сентября 2010 года.
Также суд счел опровергнутыми показания осужденного о невозможности использования мобильного телефона в клинике данными о соединениях 20 сентября 2010 года с его номера телефона.
Кроме того, суд сослался на показания свидетеля «Иванова», видевшего в тот день под одеждой Тягия «казенную» пижаму в цветочек», которые признал достоверными, согласующимися с показаниями сотрудников больницы о том, что пациентам выдаются «цветастые пижамы».
Таким образом, суд фактически признал, что Тягий, приехав 17 сентября 2010 года в г. Москву на лечение, в тот же день, сразу после поступления в больницу, покинул ее с тем, чтобы в г. Кимры в периоде 17 по 18 час. продать наркотики, после чего вернулся.
Полагаю, что вывод суда носит предположительный характер, алиби Тягия требовало дополнительного исследования, что хотя и косвенно, признает и сам суд в приговоре.
Так, оценивая версию об алиби, которая была выдвинута в ходе судебного разбирательства, суд указал, что у стороны защиты не было препятствий сделать такое заявление в процессе предварительного расследования «с тем, чтобы тщательным образом провести необходимую проверку».
5 Как следует из показаний «Иванова» и Вербицкого В.Н., о встрече с Тягий 17 сентября 2010 года закупщик предварительно договорился по телефону.
По делу установлено, что номер мобильного телефона Тягий 905-603-00-98.
В судебном заседании Вербицкий пояснил, что «Иванов» позвонил Тягий «после проведения всех процедур, перед выездом на место закупки», то есть около 17.00 часов; «Иванов», затруднившись ответить точнее, указал, что «я звонил перед встречей с Тягий», «я звонил из милиции и до этого звонил».
Согласно распечатке телефонных переговоров абонента 905-603-00-98 , полученной по запросу суда, 17 сентября 2010 года зафиксированы три входящих звонка с № 903-802-85-52 и № 961-144-24-67;
а с 13 час. 11 мин. до 21 часа 35 минут вызовы этого абонента переадресовывались на № 903-703-04-28.
Ввиду того, что принадлежность указанных номеров не установлена, следует признать, что данных, подтверждающих либо опровергающих показания «Иванова» о звонках Тягию в этот день детализация телефонных соединений абонента 905-603-00-98 не содержит.
В связи с чем в целях проверки доводов об алиби необходимо было получить сведения о соединениях телефонного номера, принадлежащего «Иванову», который в суде заявил, что звонил со своего сотового телефона.
Следовало также выяснить, на кого зарегистрированы номера 903-802-85-52 и 961-144-24-67, а также номер 903-703-04-28, на который переадресовывались вызовы абонента 905-603-00-98, получить детализацию телефонных соединений этих номеров.
Анализируя показания «Иванова», который в судебном заседании «вспомнил», что под джинсовым костюмом Тягия была надета пижама, то данное им описание больничной одежды не совпадает с описанием расцветки, данной показаниями свидетелей - врачей, Черных И.Н. и Кирсанова М.В.. При анализе этих сведений суд оставил без внимания показания заведующего отделением Черных о том, что одежда больных находится в специальной комнате, закрытой на ключ.
Кроме того, суд, выяснив у врачей вопросы, связанные с режимом наркологической больницы, наличием у пациентов возможности покидать стационар, не учел показания Черных о том, что даже если бы Тягий уехал из больницы, обратно его никто не пустил бы.
В судебном заседании исследовался протокол осмотра и прослушивания фонограммы, записанной «Ивановым» на диктофон в рамках оперативнорозыскного мероприятия 17 сентября 2010 года.
По ходатайству государственного обвинителя эта аудиозапись была прослушана в суде, после б чего защита заявила об отсутствии голоса Тягия на записи (т. 2 л.д. 194195).
Тем не менее, без дополнительного исследования суд в приговоре сослался на данное следственное действие, как подтверждающее вину осужденного (т. 2 л.д. 230).
Несмотря на то, что установление принадлежности Тягию одного из голосов, записанных в ходе проверочной закупки позволило бы исключить все сомнения относительно пребывания его в это время в г. Кимры Тверской области, фоноскопическая экспертиза по делу не была проведена.
Таким образом, при постановлении приговора были нарушения положений, предусмотренных ст. 380 УПК РФ.
допущены На основании изложенного, полагаю, что имеются основания для отмены постановления судьи Верховного Суда РФ от 15 февраля 2012 года об отказе в удовлетворении надзорной жалобы защитника осужденного и рассмотрения надзорной жалобы адвоката Соловьевой Н.Н., осужденного Тягий С В . и надзорного представления Заместителя Генерального прокурора Кехлерова С.Г.
коллегиальным составом суда надзорной инстанции Тверского областного суда, в процессе чего подлежат проверке и иные доводы указанных жалоб и представления.
Руководствуясь ст. 406 УПК РФ, ПОСТАНОВИЛ:
постановление судьи Верховного Суда Российской Федерации от 15 февраля 2012 года отменить и возбудить надзорное производство.
Передать надзорное представление Заместителя Генерального прокурора Кехлерова С.Г. и надзорные жалобы адвоката Соловьевой Н.Н.
и осужденного вместе с материалами уголовного дела в отношении Тягий С В . на рассмотрение президиума Тверского областного суда.
Заместитель Председателя Верховного Суда Российской Федерации / ^ ^ К т ^ ^ У /7 '-- 7 А.Я. Петроченков