20-007-30

ВЕРХОВНЫЙ РОССИЙСКОЙ СУД ФЕДЕРАЦИИ Дело № 20-007-30 КАССАЦИОННОЕ

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Москва 27 сентября 2007 года Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации в составе председательствующего Похил А.И., судей Нестерова В.В. и Подминогина В.Н.

рассмотрела в судебном заседании кассационное представление и.о. про­ курора Республики Дагестан Дибирова М.Д. на заключение коллегии из трех судей Верховного суда Республики Дагестан от 20 апреля 2007 года, которым отказано в даче заключения о наличии в действиях депутата Народного Собра­ ния (парламента) Республики Дагестан, генерального директора ООО «Даге­ станрегионгаз» А л и е в а М а г о м е д а Б а ш и р о в и ч а признаков преступлений, пре­ дусмотренных ст.ст. 199 ч.2 п.п. «а,б», 199.1 и 199.2 УК РФ.

Заслушав доклад судьи Нестерова В.В., объяснения адвоката Лугуевой Л.Я. по доводам кассационного представления, выступление прокурора Гулиева А.Г., поддержавшего кассационное представление, судебная коллегия

установила:

как указано в заключении коллегии из трех судей Верховного суда Рес­ публики Дагестан, прокурор Республики Дагестан Ткачев И.В. обратился в Верховный суд Республики Дагестан с представлением о даче заключения о наличии в действиях депутата Народного Собрания (парламента) Республики Дагестан, генерального директора ООО «Дагестанрегионгаз» Алиева М.Б. при­ знаков преступлений, предусмотренных ст.ст. 199 ч.2 п.п. «а,б», 199.1 и 199.2 УК РФ.

В обоснование представления указано, что Алиев, являясь генеральным директором ООО «Дагестанрегионгаз», зарегистрированного и состоящего на учёте в МРИ УФНС РФ по работе с крупнейшими налогоплательщиками по Республике Дагестан, будучи лицом, ответственным за правомерное осуществ­ ление финансово-хозяйственной деятельности руководимого им предприятия, вступив в преступный сговор с заместителем директора ООО «Дагестанреги­ онгаз» Махмудовым А.А., начальником отдела налогообложения ООО «Даге­ станрегионгаз» Алиевой М.Х. и главным бухгалтером ООО «Дагестанрегион­ газ» Гаджиевой СМ., разработал схему минимизации различных видов нало­ гов с использованием факторинговых операций. С этой целью Алиев в 2003 г.

дал указание Махмудову совершить 3 сделки по трём договорам куплипродажи векселей и приобрести за 842 160 ООО руб. у ООО «Файдэк», ООО «Юниа Спейс» и ООО «Бизнес Эксперт» 215 векселей номиналом в 1 103 ООО ООО руб., принадлежавших ОАО «Газпром», Сбербанку РФ и ОАО «Россельхозбанк», со сроками их оплаты в течение месяца. При этом по условиям дого­ воров в случае просрочки более чем на два дня предусматривались крупные штрафы. Приобретённые векселя по указанию Алиева его заместитель Махму­ дов в течение трёх-пяти дней реализовал ООО «Стройкон-М», ООО «Элитстройконструкция» и ООО «Дельта-Фаворит» за общую сумму 1 017 250 000 руб., не отразив при этом в договорах купли-продажи с указанными предпри­ ятиями ответственность покупателя (штраф) в случае невыполнения обяза­ тельств по своевременной оплате за векселя.

В связи с якобы возникшими финансовыми затруднениями после заклю­ чения договоров о покупке векселей указанные организации поставили в из­ вестность руководство ООО «Дагестанрегионгаз» о невозможности оплаты в срок за приобретённые векселя. При этом Алиев дал указание Махмудову за­ ключить договора факторинга (договора финансирования под уступку денеж­ ного требования) с АКБ «Союзобщемашбанк» и АКБ «Фалькон». Последними произведены расчёты с вышеуказанными фирмами за ООО «Дагестанрегион­ газ», а руководством ООО «Дагестанрегионгаз», согласно представленной до­ кументации, перечислены банкам за услуги факторинга денежные средства в сумме 175 023 333 руб.

Далее Алиев необоснованно отнёс на расходы, уменьшающие налогооб­ лагаемую базу по налогу на прибыль по договорам факторинга, денежную сумму в размере 175 023 333 руб., тогда как правомерно было бы отнести сумму расходов в размере 5 775 081 руб. В связи с этим налогооблагаемая база по налогу на прибыль за 2003 г. занижена на 169 248 252 руб., соответственно в бюджет государства руководством ООО «Дагестанрегионгаз» за 2003 г. не 2 уплачен налог на прибыль в размере 40 619 580 руб. (169 248 252 руб. * 24 % = 40 619 580 руб.). После заключения договоров о продаже векселей ООО «Стройкон-М», ООО «Элитстройконструкция» и ООО «Дельта-Фаворит» по указанию Алиева составлены договора факторинга (договора финансирования под уступку денежного требования) с АКБ «Союзобщемашбанк» и АКБ «Фалькон», и они произвели расчёты с вышеуказанными фирмами за ООО «Дагестанрегионгаз», а руководством ООО «Дагестанрегионгаз» перечислено АКБ «Союзобщемашбанк» и АКБ «Фалькон» за услуги факторинга 175 023 333 руб., плюс налог на добавленную стоимость (НДС) в размере 35 243 772 руб., который впоследствии руководством ООО «Дагестанрегионгаз» пред­ ставлен к вычету из бюджета неправомерно, поскольку оказанные факторинго­ вые услуги связаны с реализацией ценных бумаг, не являющихся объектом на­ логообложения НДС, а НДС, уплаченный в составе факторинговых услуг, к вычету не подлежит, в результате чего неполная уплата налога на добавленную стоимость руководством 000 «Дагестанрегионгаз» в бюджет составила 35 243 772 руб.

Кроме того, за период с 1 января 2003 г. по 1 января 2004 г. Алиевым по предварительному сговору с начальником отдела налогообложения ООО «Да­ гестанрегионгаз» Алиевой и главным бухгалтером ООО «Дагестанрегионгаз» Гаджиевой неправомерно не исчислен, не включён в налоговую базу и не уп­ лачен единый социальный налог в размере 1 375 642 руб.

Помимо этого, Алиев, будучи руководителем ООО «Дагестанрегионгаз», являющегося налоговым агентом, в обязанности которого, в соответствии с п.

1 ч. 3 ст. 24 НК РФ, входит правильное, своевременное исчисление удержан­ ных из выплачиваемых налогоплательщиками средств и перечисление в бюд­ жеты (внебюджетные фонды) соответствующих налогов, в группе лиц по пред­ варительному сговору за период с 1 сентября 2003 г. по 1 июля 2005 г. не пере­ числил в бюджет удержанные с доходов физических лиц налоги в сумме 2 012 506 руб., что является крупным размером.

Алиев также, являясь руководителем ООО «Дагестанрегионгаз», имеюще­ го на 1 января 2003 г. недоимку по НДС в сумме 21 921 969 руб., а с нарас­ тающим итогом на 1 октября 2004 г. - 24 426 621 руб., агентским договором № 6-33-1375 от 1 апреля 2004 г. поручил ЗАО «Дагестанрегионгаз» оказывать ус­ луги от имени и за счёт ООО «Дагестанрегионгаз» по сбору платежей за по­ ставляемый газ.

Руководство ООО «Дагестанрегионгаз» в лице Алиева с 1 января 2004 г.

по 1 октября 2004 г., минуя свой расчётный счёт и кассу, по письмам в адрес ЗАО «Дагестанрегионгаз» о перечислении денежных средств в счёт расчётов по агентскому соглашению, осуществило расчёты с поставщиками и подрядчи­ ками в сумме 81 494 010 руб. При этом недоимка в бюджет по НДС на 1 октяб­ ря 2004 г. составила 24 426 621 руб.

Тем самым, как указано в представлении, Алиев по предварительному сговору в группе лиц путем включения в налоговую документацию заведомо ложных сведений уклонился от уплаты налогов с организации в сумме 77 238 994 рублей, что является особо крупным размером, в личных интересах, также в группе лиц по предварительному сговору не исполнил обязанности агента по исчислению, удержанию и перечислению налогов в соответствующий бюджет, совершенное в крупном размере, сокрыл денежные средства 24 426 621 рублей, за счет которых должно было производиться взыскание налогов.

Изучив приложенные к представлению и представленные на заседании коллегии документы, коллегия из трех судей пришла к заключению об отсут­ ствии в действиях Алиева признаков перечисленных выше преступлений.

При этом в заключении указано, что, как видно из представления и при­ ложенных к нему документов, три договора купли-продажи 215 векселей за 842 160 ООО руб. со сроками их оплаты в течение месяца подписаны не гене­ ральным директором ООО «Дагестанрегионгаз» Алиевым, а его заместителем Махмудовым. В течение первых трех - пяти дней после этих сделок по таким же договорам, подписанным Махмудовым, эти векселя реализованы ООО «Стройкон-М», «Элитстройконструкция» и «Дельта-Фаворит» за общую сумму 1 017 250 ООО рублей, то есть предполагаемая от этих сделок прибыль для ООО «Дагестанрегионгаз» составляла 175 090 000 руб.

Но из-за неплатежеспособности, возникших финансовых затруднений в этих трех ООО, о чем было доведено до сведения руководства ООО «Даге­ станрегионгаз», во избежание крупных штрафов за несвоевременную оплату за приобретенные 215 векселей, тот же Махмудов заключил договора факторинга (договора финансирования под уступку денежного требования) с АКБ «Сою­ зобщемашбанк» и АКБ «Фалькон», которые произвели расчеты с вышеуказан­ ными ООО «Файдэк», «Юниа Спейс» и «Бизнес Эксперт».

После этого ООО «Дагестанрегионгаз» согласно представленной этими банками документации перечислило им за услуги факторинга 175 023 333 руб.

Указав в представлении, что в ООО «Дагестанрегионгаз» необоснованно отнесено на расходы, уменьшающие налогооблагаемую базу по налогу на при­ быль по договорам факторинга 175 023 333 руб., прокурором вместе с тем не обосновано, почему правомерно было бы отнести на эти расходы именно 5 775 081 руб.

По мнению коллегии судей, доводы представления прокурора о том, что операции, в связи с которыми ООО «Дагестанрегионгаз» применило налоговые вычеты, не облагаются налогом на добавленную стоимость, не согласуются с представленными материалами и нормами налогового законодательства РФ.

При этом коллегия судей сослалась на пункт 11 ПБУ 10/99 (положение по бухгалтерскому учету), согласно которому затраты организации по оплате ус­ луг банков (в том числе на выплату вознаграждения банку по договору факто­ ринга) относятся к операционным расходам.

В ст. 149 НК РФ перечень операций, не подлежащих налогообложению (освобождаемых от налогообложения), является исчерпывающим. Факторин­ говые операции не отнесены к числу банковских, которые в соответствии с подпунктом 3 пункта 3 ст. 149 НК РФ освобождаются от налогообложения, в связи с чем банк предъявил оплате обществу счет-фактуру, в котором сумма налога выделена отдельной строкой.

То, что операция факторинга не относится к банковской, следует и из ста­ тьи 5 Федерального закона от 2 декабря 1990 г. №395-1 «О банках и банков­ ской деятельности».

Как следует из представленного материала, указано далее в заключении коллегии из трех судей, целью заключения договора факторинга являлось по­ полнение оборотных средств налогоплательщика. Привлечение оборотных средств и осуществление вексельных сделок являлось необходимым условием приобретения обществом газа, используемого в операциях, признаваемых объ­ ектом налогообложения.

В соответствии с разъяснениями Пленума Верховного Суда Российской Федерации, содержащимися в постановлении от 28 декабря 2006 г. №64 «О практике применения судами уголовного законодательства об ответственности за налоговые преступления», субъектом преступления, предусмотренного статьей 199.1 УК РФ, может быть физическое лицо, имеющее статус индиви­ дуального предпринимателя, а так же лицо, на которое в соответствии с его должностным или служебным положением возложена обязанность по начисле­ нию, удержанию или перечислению налогов (руководитель или главный (старший) бухгалтер организации, специально уполномоченный на совершение таких действий, либо лицо, фактически выполняющее обязанности руководи­ теля или главного (старшего бухгалтера).

В представлении прокурора нет ссылки и к нему не приложены докумен­ ты о должностных и служебных обязанностях руководителей и бухгалтерских работников ООО «Дагестанрегионгаз», хотя там имеются должности замести­ телей генерального директора, главного бухгалтера и бухгалтеров, начальника отдела налогообложения и другие.

Из представленного Алиевым и его адвокатом в судебном заседании при­ каза усматривается, что первый заместитель генерального директора ООО «Да­ гестанрегионгаз» по финансам и экономике Махмудов в пределах своей ком­ петенции и представленных полномочий, наряду с другими служебными обя­ занностями, обеспечивает выполнение финансовых обязательств перед бюдже­ тами всех уровней, банками, поставщиками и других обстоятельств, вытекаю­ щих из финансового плана, организует расчеты, работу по ведению единой экономической политики в области налогообложения Компании, осуществляет разработку и реализацию программ, направленных на погашение задолженно­ сти Компании перед бюджетами всех уровней, имеет право подписи (право первой подписи) банковских документов - платежного поручения, платежного требования, аккредитив, поручения на перевод ценных бумаг и т.п.

В своих показаниях Махмудов подтверждает все это, настаивает на пра­ вомерности заключенных им указанных выше договоров по купле-продаже 215 векселей, объясняет, для какой цели это было совершено и почему ООО «Дагестанрегионгаз» не получил предполагаемую от этих сделок прибыль.

Махмудов показал также, что в указанный период покупкой и продажей векселей занимались многие организации и зарабатывали на операциях с цен­ ными бумагами большие денежные средства для организаций. В связи с этим после поступления к ним предложения о покупке векселей ими были произве­ дены вышеуказанные операции с целью извлечения дохода для предприятия.

При заключении указанных договоров другие цели не преследовались (л. 67-69 материала).

Алиев заявил, что ООО «Дагестанрегионгаз» - коммерческая структура, они заинтересованы в различных сделках в целях получения прибыли. При за­ ключении указанных сделок преследовались те же цели. И, согласно показани­ ям Гаджиевой, бывшего главного бухгалтера этого ООО, указанные сделки с векселями были совершены с целью извлечения прибыли, и от этого они имели прибыль 67000 руб. Она отрицает применение ими каких-либо схем с целью минимизации налогов (л. 64-66 материала).

Считая, что Алиев в преступном сговоре с Махмудовым, Гаджиевой и Алиевой разработал схему минимизации различных видов налогов с использо­ ванием факторинговых операций, прокурор не приложил к представлению и не привел в нем показания последней, начальника отдела налогообложения ООО «Дагестанрегионгаз».

Под уклонением от уплаты налогов и (или) сборов, ответственность за ко­ торое предусмотрена статьями 198 и 199 УК РФ, следует понимать умышлен­ ные деяния, направленные на их неуплату в крупном или особо крупном раз­ мере и повлекшие полное или частичное непоступление соответствующих на­ логов и сборов в бюджетную систему Российской Федерации.

Способами уклонения от уплаты налогов и (или) сборов могут быть как действия в виде умышленного включения в налоговую декларацию или иные документы, представление которых в соответствии с законодательством Рос­ сийской Федерации о налогах и сборах является обязательным, заведомо лож­ ных сведений, так и бездействие, выражающееся в умышленном непредставле­ нии налоговой декларации или иных указанных документов.

Коллегия судей признала, что представление прокурора не содержит та­ кой, предусмотренной законом, мотивировки, обоснования о действиях Алие­ ва, в нем предполагается совершение Алиевым вместе с указанными выше ли­ цами действий, подпадающих под признаки преступлений.

В заключении коллегии из трех судей, со ссылкой на то же постановле­ ние Пленума Верховного Суда РФ, указано далее, что личный интерес как мо­ тив совершения преступления, предусмотренного ст. 199.1 УК РФ, может вы­ ражаться в стремлении извлечь выгоду имущественного, а также неимущест­ венного характера, обусловленную такими побуждениями как карьеризм, про­ текционизм, семейственность, желание приукрасить действительное положе­ ние, получить взаимную услугу, заручиться поддержкой в решении какого- либо вопроса и т.п. В силу этого неисполнение налоговым агентом обязанно­ стей по правильному и своевременному исчислению, удержанию и перечисле­ нию в бюджеты (внебюджетные фонды) соответствующих налогов, преду­ смотренных законодательством Российской Федерации о налогах и сборах, не связанное с личными интересами, состава преступления, предусмотренного статьей 199.1 УК РФ, не образует и в тех случаях, когда такие действия были совершены им в крупном или особо крупном размере.

Представление прокурора не содержит такого обоснования о причинах, мотиве не перечисления ООО «Дагестанрегионгазом» в бюджет удержанных с доходов физических лиц налогов в сумме 2 012 506 руб.

В соответствии с законом субъектом преступления, предусмотренного статьей 199.2 УК РФ, может быть физическое лицо, имеющее статус индиви­ дуального предпринимателя, собственник имущества организации, руководи­ тель организации либо лицо, выполняющее управленческие функции в этой организации, связанные с распоряжением ее имуществом.

Согласно материалу к представлению прокурора, «Дагестанрегиогаз» яв­ ляется обществом ограниченной ответственности, со своим уставом.

В представлении прокурора не учтено, что ООО учреждается одним или несколькими лицами, уставный капитал которого делится на доли, определен­ ные учредительными документами; участники ООО не отвечают по его обяза­ тельствам и несут риск убытков, связанных с деятельностью общества, в пре­ делах стоимости внесенных ими вкладов.

Алиев пояснил в судебном заседании, что контрольный пакет акций ООО «Дагестанрегионгаз» - 5 1 % - принадлежит «Газпрому».

Кроме того, преступление, предусмотренное ст. 199.2 УК РФ, заключается в сокрытии денежных средств либо имущества, за счет которых в порядке, пре­ дусмотренном законодательством Российской Федерации о налогах и сборах, должно быть произведено взыскание недоимки.

Под сокрытием денежных средств либо имущества организации или ин­ дивидуального предпринимателя, за счет которых должно производиться взы­ скание налогов и (или) сборов (статья 199.2 УК РФ), следует понимать деяние, направленное на воспрепятствование принудительному взысканию недоимки по налогам и сборам в крупном размере.

При этом следует иметь в виду, что уголовная ответственность по ст.

199.2 УК РФ может наступить после истечения срока, установленного в полу­ ченном требовании об уплате налога (или) сбора (статья 69 НК РФ).

Кроме того, считая, что Алиев в группе лиц по предварительному сговору «за период времени с 01.09.2003 г. по 01.07.2005 г. не перечислил в бюджет удержанные с доходов физических лиц налоги в сумме 2 012 506 руб.», в пред­ ставлении не указано, в сговоре с кем Алиев совершил эти действия.

Из показаний Шахова Б.Ю.- заместителя начальника отдела оперативно­ го контроля и применения ККТ Управления ФНС РФ по РД, видно, что он 10 октября 2006 года выносил заключение по результатам дополнительной про­ верки финансовой деятельности ООО «Дагестанрегионгаз», в котором изло­ жил свое мнение о том, что неправомерное неперечисление налога на доходы физических лиц, подлежащего удержанию и перечислению налоговым аген­ том (ООО «Дагестанрегионгаз»), составляет 2 012 506 руб., а остальные виды налогов, выявленные МРИ ФНС РФ по крупнейшим налогоплательщикам по РД, он посчитал начисленными не верно (л.д. 71-72 материала).

Это заключение Шахова не приобщено к представлению прокурора. Отказ последнего в этих показаниях от этого своего заключения якобы из-за того, что ему не были известны решения арбитражных судов и что его мнение не долж­ но противоречить этим решениям, неубедительны.

Как следует из этих показаний далее, этому допросу Шахова предшество­ вало направление им в январе 2007 года письма в прокуратуру РД с опровер­ жением своего заключения, но уже по другому, а не по указанному выше мо­ тиву - якобы в его распоряжении не было всей документации для дачи объек­ тивной оценки деятельности руководства ООО «Дагестанрегионгаз».

В решении Арбитражного суда от 19 июня 2006 года лишь констатирует­ ся, что по всем вышеназванным сделкам обществом получены убытки. Не­ смотря на это, оно (ООО) продолжало заключать договора факторинга с бан­ ком, с целью получения НДС, что эти договора факторинга заключены с ком­ мерческими банками с целью получения денежных средств для оплаты вексе­ лей по сделке купли-продажи. Полученные денежные средства направлены обществом на погашение задолженности перед продавцами за приобретенные векселя (л.д. 33-36 материала).

Акты выездной налоговой и другой проверок ООО «Дагестанрегионгаз», показания свидетелей Чупанова М.А., Пидуриева М.Г., Мусаева М.М., Гамзаева Т.О. и других, которые произвели эти проверки, решение и постановления арбитражных судов, на которых основано представление прокурора, не свиде­ тельствуют о наличии в действиях Алиева признаков преступлений, преду­ смотренных ст. 199 ч.2 п. «а» и «б», 199.1 и 199.2 УК РФ.

Как вытекает из приложенного к представлению материала, уголовные дела о налоговых преступлениях в ООО «Дагестанрегионгаз», совершенных в 2003-2004 годах, о которых идет речь в представлении, возбуждены в 2004 и в начале 2006 годов. За это время в отношении кого-либо из лиц, работников ООО «Дагестанрегионгаз», в том числе его генерального директора, когда еще он не был депутатом Народного Собрания РД, на чьи действия делается ссылка в представлении, какое-либо процессуальное решение не принималось. Нако­ нец, решением МРИ ФНС России ООО «Дагестанрегионгаз» привлечено к на­ логовой ответственности по ст. 122 НК РФ и взыскано с него в пользу указан­ ной инспекции 25 623 403 руб. налоговых санкций.

При таких обстоятельствах коллегия из трех судей не нашла оснований для признания наличия в действиях Алиева признаков преступлений, указан­ ных в представлении прокурора Республики Дагестан.

В кассационном представлении и.о. прокурора Республики Дагестан со­ держится просьба об отмене заключения коллегии из трех судей и направлении дела на новое судебное разбирательство в связи с явным несоответствием вы­ водов суда, изложенных в заключении, представленным прокурором материа­ лам, обстоятельствам уголовного дела и действиям Алиева Б.М.

При этом в кассационном представлении указано, что факты уклонения ООО «Дагестанрегионгаз» от уплаты налога на прибыль в сумме 40 млн. 619 тыс.580 руб. путем занижения прибыли на сумму 169 млн. 248 тыс. 252 руб., незаконного вычета из бюджета неуплаченного и не подлежащего уплате НДС в сумме 35 млн. 243 тыс. 772 руб., неуплата единого социального налога в сумме 1 млн. 375 тыс. 642 руб., неудержание и неперечисление удержанного в качестве налогового агента налога с доходов физических лиц в сумме 2 млн.

020 тыс. 033 рубля установлены вступившим в законную силу решением Ар­ битражного суда Республики Дагестан от 19 июня 2006 г., имеющим преюди­ циальное значение. Обстоятельства, установленные указанным решением ар­ битражного суда, являлись обязательными для коллегии судей, однако в своем заключении коллегия необоснованно и немотивированно поставила под со­ мнение решение арбитражного суда, что противоречит законодательству.

Защитник Лугуева Л.Я. в возражениях на кассационное представление просит оставить его без удовлетворения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления и возражений на него, судебная коллегия считает, что заключение коллегии из трех судей Верховного суда Республики Дагестан подлежит отмене по сле­ дующим основаниям.

Как усматривается из представленных прокурором коллегии из трех су­ дей материалов, Алиев, являясь генеральным директором ООО «Дагестанреги­ онгаз», в 2003-2005 годах в составе группы лиц по предварительному сговору уклонился от уплаты налогов и сборов с организации в особо крупном размере, в том числе:

- путем уменьшения налогооблагаемой прибыли на 169 млн. 248 тыс. 252 руб. уклонился от уплаты налога на прибыль в сумме 40 млн. 619 тыс.580 руб., - путем необоснованного представления документов к вычету из бюд­ жета налога на добавленную стоимость (НДС) уклонился уплаты НДС на сум­ му 35 млн. 243 тыс.772 руб.;

- путем не исчисления и не включения в налоговую базу единого соци­ ального налога уклонился от уплаты единого социального налога в сумме 1 млн. 375 тыс. 642 руб. (ст. 199 ч.2 п. «а» и «б» УК РФ);

- будучи руководителем налогового агента, удержал и не перечислил в бюджет удержанные с доходов физических лиц налоги в сумме 2 млн. 12 тыс.

506 тыс. руб. (ст. 199.1ч. 1 УК РФ);

- будучи руководителем организации, имеющей недоимку по НДС в сумме 24 млн. 426 тыс. 621 руб., сокрыл денежные средства, за счет которых должно было производиться взыскание налогов (ст. 199.2 УК РФ).

В обоснование представления прокурор указал, что факты уклонения ООО «Дагестанрегионгаз» от уплаты налога на прибыль в сумме 40 млн. 619 тыс.580 руб. путем занижения прибыли на сумму 169 млн. 248 тыс. 252 руб., незаконного вычета из бюджета неуплаченного и не подлежащего уплате НДС в сумме 35 млн. 243 тыс. 772 руб., неуплата единого социального налога в сумме 1 млн. 375 тыс. 642 руб., неудержание и неперечисление удержанного в качестве налогового агента налога с доходов физических лиц в сумме 2 млн.

020 тыс. 033 рубля установлен вступившим в законную силу решением Арбит­ ражного суда Республики Дагестан от 19 июня 2006 г., имеющим преюдици­ альное значение.

В кассационном представлении правильно указано, что обстоятельства, установленные указанным решением арбитражного суда, являлись обязатель­ ными для коллегии из трех судей, однако в своем заключении коллегия не­ обоснованно и немотивированно поставила под сомнение выводы решения ар­ битражного суда, что противоречит законодательству.

Кроме того, в кассационном представлении также правильно указано, что проведенным по делу расследованием установлено, и в подтверждение этому коллегии из трех судей представлены доказательства того, что в результате со­ вершения операций по трем договорам по купле-продаже векселей ООО «Да­ гестанрегионгаз» получило прибыль в сумме 175 млн. 90 тыс. рублей (приоб­ ретены за 1 017 250 000 руб. и проданы за 842 160 000 руб.).

При таких данных АКБ «Союзобщемашбанк» и АКБ «Фалькон» в соот­ ветствии с требованиями ст.269 и 279 Налогового кодекса РФ должны были оплатить за их услуги деньги в размере, равном ставке рефинансирования ЦБ РФ, увеличенной в 1,1 раза, то есть в сумме 5 775 081 руб.

Выводы коллегии судей о том, что в представлении прокурора не обосно­ вана сумма расходов 5 775 081 руб., подлежащая уплате АКБ «Союзобщемаш­ банк» и АКБ «Фалькон» по договорам факторинга, сделаны без учета того, что обоснование указанной суммы - 5 775 081 руб. приведено в акте №11/2-71 вы­ ездной налоговой проверки от 17.10.2005 г. (листы 6-7 акта), приложенного к представлению прокурора. Однако должностные лица ООО «Дагестанрегион- газ» под руководством генерального директора Алиева, в нарушение требова­ ний ст.ст.269 и 279 Налогового кодекса РФ, вместо 5 775 081 руб. перечислили указанным банкам 175 090 ООО руб.

В представлении прокурора содержалась ссылка на показания самого Алиева Б.М., а также Махмудова А.А., Гаджиевой С М . и Алиевой М.Х. о том, что целью операций с векселями являлось получение прибыли. В результате незаконных операций руководства ООО «Дагестанрегионгаз» фактически по­ лученная прибыль была укрыта путем незаконного перечисления ее банкамкредиторам.

В представлении прокурора также указано, что АКБ «Союзобщемаш­ банк» и АКБ «Фалькон» надлежало уплатить 5 775 081 руб. из полученной прибыли в размере 175 090 000 руб., поэтому фактически полученная ООО «Дагестанрегионгаз» прибыль равна 169 248 252 руб. И именно с этой прибыли подлежал к уплате налог на прибыль в сумме 40 619 580 руб.

Однако оценки доводам представления прокурора в этой части в заклю­ чении не дано.

В представлении прокурора указывалось, что в соответствии с п.1 ч.З ст.

39, п.1 ч.2 ст. 146 и п. 12 ч.2 ст. 149 Налогового кодекса РФ не подлежит нало­ гообложению по НДС реализация ценных бумаг, к которым относится и век­ сель. Однако руководство ООО «Дагестанрегионгаз» применило правило нало­ гового вычета по НДС, уплаченного в составе стоимости за услуги, к вычету из бюджета: всего по трем операциям с векселями в сумме 35 243 772 руб., что привело к занижению налогооблагаемой базы за счет необоснованного вычета указанной суммы НДС 35 243 772 руб. уплаченных налогов (листы 7-9 акта №11/2-71 выездной налоговой проверки).

Таким же образом в акте №11/2-71 выездной налоговой проверки в ООО «Дагестанрегионгаз» и решении № 11/2-71Р руководителя налоговой службы от 02.12.2005г. обоснованы факты уклонения от уплаты единого социального налога (ЕСН) в сумме 1 375 642 руб., неудержание и неперечисление в бюджет удержанных налогов с доходов физических лиц (НДФЛ) в сумме 2 012 506 руб.

В представлении прокурора указывалось, что установленным является также факт сокрытия, при имеющихся недоимках, денежных средств в сумме 24 426 621 руб., с которых должно было производиться взыскание налогов.

Указанные доводы представления прокурора также не получили оценки в заключении судебной коллегии.

Вывод коллегии судей о том, что в представлении прокурора не указано, в сговоре с кем Алиев совершил указанные нарушения налогового законодатель­ ства, является противоречивым. Коллегия из трех судей, ссылаясь на представ­ ление прокурора, в другом месте заключения указала, что прокурор считает, «...что Алиев М.Б. в преступном сговоре с Махмудовым А.А., Гаджиевой СМ.

и Алиевой М.Х. разработал схему минимизации различных видов налогов...».

В кассационном представлении обоснованно указано, что во всех случаях нарушений налогового законодательства денежные средства, подлежащие уп­ лате в виде налогов, оставались в распоряжении ООО «Дагестанрегионгаз», что для генерального директора и других лиц руководящего состава ООО име­ ло личное значение, поскольку эти средства использовались ими на другие це­ ли, увеличивали прибыль, то есть имели имущественный характер. При этом следует иметь в виду, что после направления налоговым органом требования об уплате налогов в установленный срок налоги не были уплачены.

Однако эти доводы представления прокурора судебной коллегией остав­ лены без внимания.

Ссылка в заключении коллегии судей на постановление Пленума Верхов­ ного Суда Российской Федерации от 28 декабря 2006 года «О практике приме­ нения судами уголовного законодательства об ответственности за налоговые преступления» сделана без учета содержащихся в нем разъяснений того, что «Лицо, организовавшее совершение преступления, предусмотренного статьей 199 УК РФ, либо склонившее к его совершению руководителя, главного бух­ галтера (бухгалтера) организации-налогоплательщика или иных сотрудников этой организации, а равно содействовавшее совершению преступления совета­ ми, указаниями и т.п., несет ответственность в зависимости от содеянного им как организатор, подстрекатель либо пособник по соответствующей части ста­ тьи 33 УК РФ и соответствующей части статьи 199 УК РФ».

Допрошенные по делу Махмудов А.А., Гаджиева С М . , Алиева М.Х. по­ казали, что все финансовые операции ООО «Дагестанрегионгаз» производи­ лись по указанию генерального директора предприятия Алиева Б.М., а отчет­ ная документация в налоговые органы подавалась после его визирования и подписи, но судебная коллегия также не дала оценки этому обстоятельству.

При таких данных заключение коллегии из трех судей по настоящему де­ лу нельзя признать соответствующим требованиям уголовно-процессуального закона.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

заключение коллегии из трех судей Верховного суда Республики Даге­ стан от 20 апреля 2007 года в отношении Алиева Магомеда Башировича отме­ нить и направить материалы дела на новое судебное разбирательство в тот же суд в ином составе судей.

Председательствующий Судьи:

Копия верна: судья