г.Москва Судебная коллегия по уголовным Российской Федерации в составе:

31 марта 2004 г.

делам Верховного Суда председательствующего — Кудрявцевой Е.П.

судей - Чакар P.C., Дубровина Е.В.

рассмотрела в судебном заседании от 31 марта 2004 г. кассационные жалобы осужденного Саая А.Г., защитника Куулар В.У. на приговор Верховного суда Республики Тыва от 9 декабря 2003 г., которым СААЯ Аржаан Чечек-оолович, родившийся 13 марта 1973 года в селе Эрги-Барлыке Барун-Хемчикского кожууна республики Тыва, со средним образованием, судимый:

1) 18 января 1994 года по ч.З ст.206 УК РСФСР к 4 годам лишения свободы с испытательным сроком 5 лет;

2) 18 августа 1995 года по ч.З ст. 117, ч.2 ст.218 УК РСФСР с применением ст.40 УК РСФСР к 5 годам 6 месяцам лишения свободы, на основании ст.41 УК РСФСР к 8 годам лишения свободы, освобожден по отбытии наказания 13 ноября 2002 года, осужден по п. «б,в» ч.З ст. 131 УК РФ к 13 годам лишения свободы в исправительной колонии особого режима.

По делу разрешен гражданский иск о компенсации морального вреда.

Заслушав доклад судьи Чакар P.C., мнение прокурора Тришевой A.A., полагавшей необходимым внести в приговор изменения в соответствии с ФЗ от 8 декабря 2003 года, судебная коллегия Саая А.Ч. признан виновным в изнасиловании потерпевшей, заведомо не достигшей четырнадцатилетнего возраста, соединенном с угрозой убийством, повлекшем по неосторожности причинение тяжкого вреда здоровью потерпевшей, неоднократно.

Преступление совершено 3 мая 2003 года в отношении Монгуш А.

26 июня 1991 года рождения в селе Барлыке при изложенных в описательной части приговора обстоятельствах.

В кассационных жалобах:

осужденный Саая А.Ч. просит отменить приговор и направить дело на новое судебное разбирательство. Судебное следствие было необъективным, с обвинительным уклоном, при этом нарушен принцип состязательности сторон. Его алиби не проверено и свидетели, на которых он ссылался, не допрошены. Не проверено сколько человек находилось в доме. Опознание по фотографии проведено без участия его защитника.

Приговор оценивает как незаконный, необоснованный и несправедливый;

адвокат Куулар В.У. в защиту интересов осужденного Саая А.Ч.

просит об отмене приговора и прекращении дела за отсутствием события преступления. Мотив и целью преступления не указаны. Заключение судебно-медицинской экспертизы основано на истории болезни, а не на осмотре потерпевшей, что вызывает сомнение в достоверности его выводов. Опознание проведено с нарушением закона, ч.2 ст. 193 УПК РФ о допросе до опознания о приметах и особенностях опознаваемого.

Требование о судимости не подтверждает, что Саая А.Ч. судим дважды.

Версия о совершении преступления другим лицом не проверена.

Государственный обвинитель возражения на кассационные жалобы.

Белекнен Ш.Ю.

принес свои Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб и возражения, судебная коллегия не находит оснований к отмене приговора.

Виновность Саая А.Ч. в содеянном им установлена и подтверждается собранными по делу, проверенными в судебном заседании доказательствами, оцененными в приговоре.

Этими доказательствами, в числе которых показания потерпевшей Монгуш А., опознавшей Саая А.Ч. по фотографии, свидетелей Монгуша A.A., Иргита O.A., Монгуша А.Б., законного представителя Монгуш Д.К.

опровергаются доводы Саал А.Ч. о невиновности.

Доводы кассационных жалоб о нарушении порядка опознания нельзя признать состоятельными.

Ст. 193 УПК РФ действительно предусматривает предварительный допрос опознающего о приметах и особенностях, по которым он может опознать лицо, что и было сделано.

Содержание показаний об этом не препятствует проведению опознания.

Доводы о нарушении права на защиту Саая А.Ч. при проведений опознания по фотографии в отсутствие его защитника не основано на законе. Это следственное действие проведено в отсутствие Саая А.Ч., ходатайств от него и от его защитника об участии в опознании по фотографии не заявлялось, что соответствует требованиям ст.53 УПК РФ и позволяет проводить опознание в отсутствие подозреваемого (обвиняемого) и его защитника.

Доводы о достоверности выводов судебно-медицинской экспертизы, данных о судимости Саая А.Ч. проверены в судебном заседании и обоснованно отвергнуты как несостоятельные.

Действия Саая А.Ч. квалифицированы в установленными фактическими обстоятельствами дела.

соответствии с Доводы о неустановлении цели и мотива действий Саая Н.Ч. и вследствие этого отсутствия в его действиях состава преступления нельзя признать основанными на законе.

Необходимым и достаточным признаком состава изнасилования выступает насильственный или с угрозой его применения либо с использованием беспомощного состояния потерпевшей способ обеспечения полового сношения. Цель - половое сношение вопреки воле и согласию потерпевшей. Мотивы действий виновного не влияют на квалификацию содеянного и правового значения не имеют в данном случае.

Вместе с тем приговор подлежит изменению в соответствии с ФЗ от 8 декабря 2003 года «О внесении изменений и дополнений в Уголовный кодекс РФ».

В соответствии с ним п. «а» ч.2 ст. 131 УК РФ, предусматривающий квалифицирующий признак неоднократности изнасилования, утратил силу, а ст. 18 УК РФ действует в новой редакции и в соответствии с п. «б» ч.2 ст. 18 УК РФ в действиях Саая А.Ч. имеет место опасный рецидив, так как судимость за преступление по первому приговору не учитывается в силу п. «в» ч.З ст. 18 УК РФ. Указание о наличии особо опасного рецидива в действиях Саая А.Ч. подлежит исключению из приговора, а наказание ему надлежит отбывать в исправительной колонии строгого режима.

Оснований к изменению наказания осужденному нет.

На основании изложенного, руководствуясь ст.377, 378, 388 УПК РФ,

определила:

приговор Верховного суда Республики Тыва от 9 декабря 2003 года в отношении Саая Аржаана Чечек-ооловича изменить.

Исключить из осуждения его по п. «б,в» ч.З ст. 131 УК РФ квалифицирующий признак неоднократности изнасилования.

Исключить из приговора указание о наличии в его действиях особо опасного рецидива преступлений.

Считать преступление совершенным при опасном рецидиве.

Местом отбывания наказания в виде лишения свободы на 13 лет определить исправительную колонию строгого режима.

В остальном приговор оставить без изменения, а кассационные жалобы - без удовлетворения.

Председательствующий - Кудрявцева Е.П.

Судьи -Чакар P.C., Дубровин Е.В.

Верно: Судья Р.С.Чакар Копии определения направлены:

1. Начальнику учр. ИЗ-17/1 г.Кызыла в отн.Саая А.Ч.

2. Прокуратура РФ ._„.

3. Дело отправлено « » 2004 г. в 2-х томах в В/С Республики Тыва лт 15.04.