ПРОТОКОЛ судебного заседания суда кассационной инстанции Дело № 56-УД23-4-К9 город Москва 3 мая 2023 года Судебная коллегия по уголовным Российской Федерации в составе председательствующего - судьи судей делам Верховного Суда Зеленина СР., ФаргиеваИ.А., Ермолаевой Т.А., с участием прокурора Абрамовой З.Л., осужденного Коноваленко Н.В., адвоката Шлиончака Р.В.

при секретаре Быстрове Д.С.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе осужденного Коноваленко Н.В. на приговор Пожарского районного суда Приморского края от 27 июня 2022 года, апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Приморского краевого суда от 15 сентября 2022 года, кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Девятого кассационного суда общей юрисдикции от 12 декабря 2022 года.

Судебное заседание объявляется открытым в 10:56 по московскому времени.

Председательствующий разбирательству.

объявляет, какое дело подлежит Осужденный Коноваленко Н.В. участвует в судебном заседании по видеоконференц-связи из ИК-8 г. Комсомольска-на-Амуре.

Председательствующий устанавливает личность осужденного:

- Коноваленко Николай Валерьевич, 28 февраля 1983 года рождения.

Председательствующий объявляет состав судебной коллегии и сообщает, кто является прокурором, адвокатом и секретарем судебного заседания.

Адвокат Шлиончак Р.В. представляет интересы осужденного Коноваленко Н.В. по назначению Верховного Суда Российской Федерации в порядке ст. 50, 51 УПК РФ.

Председательствующий разъясняет сторонам их право заявить отвод председательствующему, судьям, прокурору, адвокату, а также секретарю судебного заседания в соответствии с главой 9 УПК РФ.

Отводов не заявлено.

Председательствующий разъясняет осужденному его права в суде:

пользоваться помощью защитника или отказаться от его услуг; заявлять ходатайства; выступить по делу со своей позицией; обжаловать судебное решение в порядке надзора в Президиум Верховного Суда РФ; в течение трех суток после заседания суда подать ходатайство об ознакомлении с протоколом судебного заседания и в трехсуточный срок после ознакомления приносить на него свои замечания.

Осужденный Коноваленко Н.В.: права понятны.

Председательствующий выясняет у осужденного Коноваленко Н.В., побеседовал ли он перед началом судебного заседания с назначенным ему защитником-адвокатом Шлиончаком Р.В., согласовал ли с ним позицию защиты.

На вопрос председательствующего осужденный Коноваленко Н.В.

пояснил, что он пообщался перед началом судебного заседания с назначенным ему защитником-адвокатом Шлиончаком Р.В., позиция согласована.

Председательствующий выясняет у осужденного Коноваленко Н.В., устраивает ли его качество видеоконференц-связи.

На вопрос председательствующего осужденный Коноваленко Н.В.

пояснил, что претензий по качеству видеоконференц-связи он не имеет.

Председательствующий выясняет у участников процесса, имеются ли у них ходатайства до начала рассмотрения дела.

Ходатайств от участников процесса не поступило.

2 Судья Фаргиев И.А. докладывает дело: излагает обстоятельства уголовного дела, существо принятых по делу судебных решений, доводы кассационной жалобы осужденного Коноваленко Н.В.

Председательствующий процесса выступить по делу.

предоставляет возможность участникам Осужденный Коноваленко Н.В. в своем выступлении пояснил: доводы своей кассационной жалобы я поддерживаю в полном объеме.

Приговор Пожарского районного суда содержит существенные противоречия и доказательства, которым вообще не дана оценка. Одними из таких доказательств являются результаты оперативно-розыскного мероприятия (прослушивание телефонных переговоров). В каждом случае, когда в качестве доказательств по уголовному делу используются результаты оперативно-розыскной деятельности, суды обязаны оценивать возможность использования результатов данных мероприятий в качестве доказательств по уголовному делу. При этом следует иметь ввиду, что одним из условий законности проведения оперативно-розыскных мероприятий, в частности прослушивание телефонных переговоров является соблюдение требований ч.

7 ст. 8 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» от 12 августа 1995 года № 144-ФЗ с последующими изменениями и дополнениями, согласно которым оперативно-розыскные мероприятия проводятся на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.

О необходимости соблюдения данного условия указано в п. 14 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 года № 14.

В материалах уголовного дела, представленных органами предварительного следствия, отсутствует данное постановление, наличие которого в соответствии с ч. 7 ст. 8 Федерального закона «Об оперативнорозыскной деятельности» от 12 августа 1995 года № 144-ФЗ является обязательным. Согласно инструкции результаты оперативно-розыскной деятельности при несоблюдении требований закона о порядке проведения, оформления оперативно-розыскных мероприятий, необоснованности проведения таких мероприятий, равно как и при несоблюдении положений уголовно-процессуального закона о проведении следственных действий, влечет признание полученных доказательств недопустимыми.

В отношении меня уголовное дело было возбуждено 13 сентября 2020 года. Результаты оперативно-розыскных мероприятий получены с существенными нарушениями Федерального закона «Об оперативнорозыскной деятельности» от 12 августа 1995 года № 144-ФЗ, представлены согласно календарному времени по 10 сентября 2020 года. На момент проведения оперативно-розыскных мероприятий (прослушивание телефонных переговоров) я не обладал процессуальным статусом подозреваемого или обвиняемого. Согласно ст. 8 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» от 12 августа 1995 года № 144-ФЗ прослушивание телефонных з переговоров допускается только в отношении лиц обвиняемых, подозреваемых в совершении особо тяжких преступлений, с соблюдением всех условий, предусмотренных вышеуказанным федеральным законом.

Исходя из п. 4 определения Конституционного Суда РФ от 4 февраля 1999 года № 18-0 результаты оперативно-розыскных мероприятий являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках тех фактов, которые будучи полученные с соблюдением требований Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» от 12 августа 1995 года№ 144-ФЗ могут стать доказательствами только после их закрепления надлежащим процессуальным путем, а именно на основе соответствующих норм уголовнопроцессуального закона, как это предписано ст. 49 и 50 Конституции РФ. В частности, в данных статьях указано, что при осуществлении правосудия не допускается использовать доказательства, полученные с нарушением федерального закона.

Верховный Суд РФ в п. 16 постановления Пленума «О некоторых вопросах применения судами Конституции РФ при осуществлении правосудия» разъяснил, что доказательства должны признаваться полученными с нарушением закона, если при их собирании и закреплении были нарушены гарантированные конституционные права человека и гражданина или установленный уголовно-процессуальным законом порядок их собрания и закрепления, а также если собирание и закрепление доказательств осуществлено ненадлежащим лицом или органом, либо в результате действий, не предусмотренных процессуальными нормами (Бюллетень Верховного Суда РФ от 1996 года № 2.С.1.).

Из материалов уголовного дела видно (т. 4 л.д. 1-4), что судьей Пожарского районного суда Приморского края Стефанюк дважды принималось решение о проведении оперативно-розыскных мероприятий (прослушивание телефонных переговоров) 26 марта 2020 года и 31 июля 2020 года согласно календарному времени по фактически проведенному оперативно-розыскных мероприятий (прослушивание телефонных переговоров), то есть неизвестными лицами, поскольку отсутствуют сведения 0 том, кто проводил и в рамках чего. Прошу обратить внимание на мотивировочную часть приговора, где указывается, что после фактически приведенного времени судья принимает это решение. Судья дважды задним числом разрешает провести оперативно-розыскные мероприятия (прослушивание телефонных переговоров), не мотивируя своего решения, а именно приняла решение от 26 марта 2020 года о разрешении прослушивания телефонных переговоров за период с 22 октября 2019 года по 22 марта 2020 года и решение от 31 июля 2020 года - за период с 1 марта 2020 года по 1 августа 2020 года. Материалы, представленные в приговоре по 10 октября 2020 года, существенно выходят за рамки, установленные постановлением суда и положенные в основу обвинительного приговора.

Судья по ходатайству начальника УМВД согласно Федеральному закону «Об оперативно-розыскной деятельности» от 12 августа 1995 года № 144-ФЗ принимает решение о проведении оперативно-розыскных 4 мероприятий, что противоречит требованиям закона, поскольку основанием для решения судьей вопроса о проведении оперативно-розыскных мероприятий является постановление одного из руководителей органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, а не ходатайство, как указано в описательно-мотивировочных частях принятых судом решений.

Согласно регламенту о проведении оперативно-розыскных мероприятий (прослушивание телефонных переговоров) ОРМ проводится в установленном порядке, а именно, органом, осуществляющим оперативно-розыскные мероприятия (прослушивание телефонных переговоров). При этом выносится соответствующее постановление о проведении оперативно-розыскного мероприятия, заверенное руководителем органа, осуществляющим такое оперативно-розыскное мероприятие. С данным постановлением органы, проводящие оперативно-розыскное мероприятие, ограничивающее права граждан, обращаются в суд, и только по решению суда начинают проводить оперативно-розыскное мероприятие. В других случаях оперативно-розыскные мероприятия (прослушивание телефонных переговоров) не допустимы.

Таким образом, на основе анализа постановления Пожарского районного суда от 26 марта 2020 года и от 31 июля 2020 года следует, что судебные решения принимаются после фактического проведения оперативно-розыскных мероприятий (прослушивание телефонных переговоров).

Данное обстоятельство свидетельствует о нарушении моих конституционных прав.

Также сам приговор содержит существенные нарушения закона, то есть судья указывает, что в ходе очной ставки от 12 февраля 2021 года между мной и Пухальским последний подтвердил свои показания о том, что он полгода назад приобретал, якобы по версии следствия, наркотические вещества (страница 23 приговора). При этом на странице 43 приговора судья признает данное обстоятельство недопустимым доказательством. Таким образом, полагаю, что приговор постановлен на существенных противоречиях.

В ходе производства по уголовному делу проводилось оперативнорозыскное мероприятие (опрос) со вторым фигурантом и судья отображает данное обстоятельство в приговоре, указывая на то, что результаты его проведения являются доказательствами моей причастности к незаконному сбыту наркотических средств.

Большую часть своих доводов я изложил в своей кассационной жалобе.

Прошу обратить внимание на то, что в отношении меня никаких проверочных закупок и оперативно-розыскных мероприятий в части сбыта не проводилось, а все обвинение построено на голословных утверждениях лиц, которые в дальнейшем стали фигурантами других уголовных дел, впоследствии которых осудили. Они не имеют ко мне никакого отношения.

Таким образом, я считаю, что в отношении меня на почве личной неприязни было возбуждено уголовное дело и меня больше года содержали под стражей.

В качестве доказательств моей причастности к инкриминируемым мне деяниям судья на странице 11 приговора приводит показания свидетелей - сотрудников полиции Савченко и Чайка, которые в принципе участвовали во всех оперативно-розыскных мероприятиях по 5 данному уголовному делу. Согласно определению Конституционного Суда РФ № 44 от 6 февраля 2004 года данные лица не могут быть признаны свидетелями.

На странице 44-45 приговора указано, что данное оперативнорозыскное мероприятие (опрос) было произведено в ходе рассмотрения уголовного дела судом по существу. Я считаю, что эти действия являются незаконными в отношении меня.

Прошу также обратить внимание, что приговор был постановлен в мое отсутствие. Мне действительно в следственном изоляторе просто передали приговор и сказали, что я могу его обжаловать.

Что касается ч. 3 ст. 30 - п. «а», «г» ч. 4 ст. 2281 УК РФ, приводится ряд свидетелей, которые, с их слов, приобретали гашишное масло либо химию, а мне вменяют марихуану, то есть совершенно другой наркотик, который находится в другой позиции согласно постановлению Правительства РФ № 1002 от 2012 года. Я считаю, что в данном случае эти сведения не относятся к уголовному делу.

Также прошу обратить внимание на то, что судья на странице 11 приговора приводит доказательства того, что по улице Дубова, д. 9 были обнаружены и изъяты стебли и части растений (конопли). Между тем, по данному факту уголовное дело не возбуждалось, расследование не проводилось, постановление о признании данного обстоятельства вещественным доказательством не выносилось и, тем не менее, суд положил данные обстоятельства в основу обвинительного приговора.

Также отмечу, что в части трех эпизодов, как это указано в жалобе, нет наркотического вещества, но, тем не менее, мне это вменили. Больше мне нечего добавить.

Адвокат Шлиончак Р.В. в своем выступлении пояснил: я поддерживаю доводы жалобы моего подзащитного. В настоящем судебном заседании он достаточно подробно остановился на допущенных при рассмотрении уголовного дела нарушениях закона, начиная с того, что приговор постановлен в его отсутствие. Также он достаточно подробно указал на нарушение процедуры проведения оперативно-розыскных мероприятий, в связи с чем был нарушен Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности» от 12 августа 1995 года№ 144-ФЗ.

Приговор суда первой инстанции основан на недопустимых доказательствах.

Существенно нарушено уголовно-процессуальное законодательство. Оглашение приговора происходило без участия моего подзащитного.

Доказательственная база, на которой основывался суд, построена на показаниях свидетелей по уголовному делу, указанных в кассационной жалобе. Каких-либо дополнительных прямых доказательств обвинения, кроме как указанных со слов данных свидетелей, судом не приводится, а соответственно все сомнения в соответствии со ст. 49 Конституции РФ должны трактоваться в пользу моего подзащитного.

6 Также полагаю, что излишне вменен квалифицирующий признак организованная группа лиц, о чем достаточно подробно указано в жалобе моего подзащитного. Каких-либо доказательств организованной группы в материалах уголовного дела не усматривается. Также почему-то по каким-то причинам суд посчитал, что деятельность организованной группы берет свое начало с 1 апреля 2018 года, несмотря на то, что противоправные деяния вменяются с 2020 года.

Судом первой инстанции отвергнуты доводы стороны защиты без законных и мотивированных обоснований, в связи с чем считаю, что приговор необходимо отменить, а уголовное дело направить на новое рассмотрение.

Прокурор Абрамова З.Л. в своем выступлении пояснила: вопреки доводам кассационной жалобы Коноваленко выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела. Суды апелляционной и кассационной инстанций мотивированно указали, что виновность Коноваленко установлена судом на основании совокупности полно и всесторонне исследованных в судебном заседании доказательств, подробно приведенных в приговоре и которым дана оценка в соответствии с требованиями ст. 17, 88 УПК РФ.

Все аналогичные доводы, в том числе о недопустимости доказательств, нарушении права на защиту, результатах оперативно-розыскной мероприятий, показаниях осужденного Митюхина и свидетелей, судами нижестоящих инстанций подробно исследованы и обосновано отвергнуты с приведением убедительных мотивов.

Оперативно-розыскные мероприятия, в том числе прослушивание телефонных переговоров, снятие информации с технических каналов связи, обследование, проведены на основании судебных решений уполномоченным органом в соответствии Федеральным законом «Об оперативно-розыскной деятельности» от 12 августа 1995 года№ 144-ФЗ.

Вина осужденного Коноваленко подтверждается показаниями свидетелей Савченко, Матвиевской, Демидова, Моисеенко, Лобынько, Филатова, Мещерякова, Петряева, Дмитриева, Корыстылева, Пухальского и других подробно приведенных в приговоре, результатами оперативнорозыскных мероприятий, протоколами следственных действий, в том числе фонограммами телефонных переговоров Коноваленко с покупателями гашишного масла, заключениями экспертов, в том числе и заключениями экспертиз № 205, 204, 207, 211, о том, что изъятые растительные вещества являются наркотикосодержащими средствами - канабисом, марихуаной массой 9 852 гр., 8 856 гр., 115 тр., 29 743.3 гр.

Вопреки доводам кассационной жалобы в приговоре приведены убедительные мотивы, по которым суд первой инстанции признал виновным Коноваленко совместно с Митюхиным в совершении двух преступлений в составе организованной группы. В подтверждение своих выводов суд обоснованно сослался на такие признаки организованной группы, как 7 устойчивость, распределение ролей в соответствии с разработанным планом, наличие лидера (Коноваленко), использование мер конспирации.

Таким образом, постановленный приговор с учетом внесенных изменений отвечает требованиям уголовно-процессуального закона. Судом установлены обстоятельства, подлежащие доказыванию. В основу приговора положены доказательства, которые были предметом надлежащего исследования непосредственно в судебном заседании, достаточные для признания Коноваленко виновным в инкриминируемых ему преступлениях.

Суды апелляционной и кассационной инстанций проверили аналогичные доводы жалобы и опровергли их, указав, что исследованным в ходе судебного разбирательства и приведенным в приговоре доказательствам:

показания осужденного Митюхина, показания свидетелей Савченко, Пухальского, Корыстылева и других; приговор от 23 марта 2021 года в отношении Пухальского; заключения экспертов; материалы, полученные в результате проведенных оперативно-розыскных мероприятий; протоколы осмотра, прослушивание фонограмм и другие доказательства, судом дана надлежащая оценка. Выводы суда о допустимости положенных в основу приговора доказательств сомнений в своей обоснованности и правильности не вызывают.

Доводы жалобы о непричастности Митюхина к сбыту наркотических средств несостоятельны, поскольку сам Митюхин не отрицал, что Коноваленко предложил ему сеять, выращивать и собирать коноплю, из которой изготавливать гашишное масло, которое Коноваленко будет сбывать, а Митюхину платить заработанную им часть, на что он согласился. Митюхин пояснил подробно о веществе в шприцах, о способе изготовления гашишного масла и высушенного, переработанного ими сырья, указал как и чем на протяжении нескольких лет изготавливалось для сбыта гашишное масло.

Готовый наркотик Митюхин передавал Коноваленко, за что получал от него деньги. Так 22 мая 2020 года Митюхин передал Коноваленко для продажи Пухальскому гашишное масло, за что получил 5 000 рублей. Надо отметить, что покупатели гашишного масла, в том числе Пухальский, Корыстылев платили значительные суммы (34 000 рублей, 42 000 рублей) и не заявляли, что были введены в заблуждение. Более того они заявляли, что после потребления содержимого шприца они находились в состоянии наркотического опьянения. Корыстылев утверждал, что в приобретенном в январе, марте 2020 года у Коноваленко в шприцах был именно наркотик гашишное масло, а не что-либо иное. Корыстылев это знает, поскольку является давним потребителем наркотических веществ. Ощущения от проданных ему наркотиков Коноваленко не вызывали у него никаких сомнений в качестве наркотиков. Покупатель Пухальский, который был осужден за незаконное приобретение и хранение без цели сбыта в мае 2020 года двух шприцов с наркосодержащим средством - гашишным маслом общим весом 6, 3 г., утверждал, что приобретенное ранее 20 марта 2020 года в двух медицинских шприцах гашишное масло он употребил, сомнений в 8 качестве содержимого у него не возникло. Он не заявлял о том, что был введен в заблуждение по качеству приобретенного гашишного масла.

В постановлении о передаче кассационной жалобы для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции верно указано, что для определения вида средств и веществ, их размеров, названий и свойств, происхождения, способа изготовления, производства или переработки, требуются специальные знания, суды должны располагать соответствующими заключениями экспертов или специалистов. Однако необходимо учитывать, что заключение эксперта получено по последнему эпизоду. По трем эпизодам сбыта заключений экспертов нет, поскольку наркотические средства были употреблены. По последнему эпизоду была проведена экспертиза, согласно ее заключению вещества, изъятые в двух шприцах объемом по 10 мг., являются наркосодержащими средствами - маслом растений рода Cannabis массой 6,31 г. Экспертиза проведена только по четвертому эпизоду, поскольку по первым трем эпизодам, как я пояснила ранее, экспертиза не могла быть проведена. Однако следует отметить, что по всем предыдущим эпизодам изготовления и сбыта гашишного масла на протяжении длительного времени бесспорно на основании совокупности доказательств установлено, что цена за 1 кубик составляла 1000 рублей, реализация - 1200 рублей, гашишное масло изготовлено одинаковым способом из одного и того же сырья высушенных растений Коноваленко совместно с Митюхиным в шприцы стандартной формы. Одним способом они были изготовлены и одним способом они были реализованы. Таким образом, нет оснований полагать, что суд признал Коноваленко виновным в сбыте наркотических средств незаконно. Суд и следствие имели возможность сделать выводы о виде и размере наркотического средства, сбытого Коноваленко покупателям Корыстылеву и Пухальскому.

Кроме этого необходимо отметить, что не может служить основанием для отмены приговора то обстоятельство, что судом неустановленна на основании заключения эксперта или специалиста точная масса сбытого осужденным наркотического средства. Как следует из диспозиции ч. 1 ст. 228' УК РФ уголовная ответственность за сбыт наркотических средств наступает независимо от размера этих средств. Неустановление точного размера сбытого виновным наркотического средства при подтверждении самого его сбыта не исключает возможность квалификации содеянного по ч. 1 ст. 228' УК РФ. Таким образом, ответственность лица за сбыт наркотических средств, психотропных веществ или аналогов растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества по ч. 1 ст. 228' УК РФ наступает независимо от их размера.

Суды апелляционной и кассационной инстанций аналогичные доводы осужденного мотивированно опровергли. Оснований не согласиться с ними не имеется.

Нарушений норм уголовно-процессуального закона, влекущих отмену состоявшихся по делу судебных решений не выявлено.

9 Нарушений права на защиту не установлено.

На основании изложенного прошу доводы кассационной жалобы осужденного Коноваленко оставить без удовлетворения.

Судебная коллегия удаляется на совещание. После возвращения судей из совещательной комнаты оглашается кассационное определение.

Вынесено определение о выплате вознаграждения адвокату Шлиончаку Р.В.

Судебное заседание по делу объявляется закрытым в 11:47 по московскому времени.

Председательствующий:

Секретарь:

Г\4Г Л-^^г^ ю СР. Зеленин Д.С. Быстров