ВЕРХОВНЫЙ СУД РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ Дело № 222-УД23-20сс-А6 КАССАЦИОННОЕ

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

Москва 27 апреля 2023 г.

Судебная коллегия по делам военнослужащих Верховного Суда Российской Федерации в составе председательствующего Крупнова И.В., судей Дербилова О А. и Сокерина С.Г.

при секретареЖиленковой ТС.

с участием военного прокурора Обухова А.В., осуждённого Кушнарева В.А., защитника-адвоката Тамбовской А.А., защитника Кушнаревой Н.Р.

рассмотрела в закрытом судебном заседании уголовное дело по кассационным жалобам осуждённого Кушнарева В.А. и его защитника Кушнаревой Н.Р. на приговор 2-го Западного окружного военного суда от 7 июня 2022 г. и апелляционное определение апелляционного военного суда от 18 октября 2022 г. в отношении Кушнарева Валерия Александровича, родившегося 12 августа 1973 г. в городе Омске, судимого: 12 декабря 2014 г. Нагатинским районным судом Москвы (с учётом постановления Лефортовского районного суда Москвы от 25 ноября 2019 г.) за совершение двух преступлений, предусмотренных ч. 4 ст. 159 УК РФ, к лишению свободы на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ на срок 6 лет 6 месяцев с отбыванием в исправительной колонии строгого режима; 12 октября 2015 г. Электростальским городским судом Московской области (с учётом постановления Лефортовского районного суда Москвы от 25 ноября 2019 г.) за совершение преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 159 УК РФ, к лишению свободы на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ на срок 8 лет с отбыванием в исправительной колонии строгого режима, освобождённого условно-досрочно Лефортовским районным судом Москвы 6 ноября 2020 г. от отбытия оставшейся части наказания (1 год 4 месяца 20 дней), 2 осуждённого за совершение преступлений, предусмотренных: ч. 3 ст. 30, ч. 3 ст. 159 УК РФ, к лишению свободы на срок 2 года 6 месяцев с ограничением свободы на срок 1 год; ч. 3 ст. 30, ч. 4 ст. 159 УК РФ, к лишению свободы на срок 5 лет с ограничением свободы на срок 1 год 6 месяцев, и на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности совершённых преступлений путём частичного сложения назначенных наказаний к 7 годам лишения свободы с ограничением свободы на срок 2 года.

В соответствии с п. «в» ч. 7 ст. 79 УК РФ Кушнареву В.А. отменено условно-досрочное освобождение от отбывания наказания по приговору Электростальского городского суда Московской области от 12 октября 2015 г.

На основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров путём частичного присоединения неотбытой части наказания, назначенного по приговору Электростальского городского суда Московской области от 12 октября 2015 г., к наказанию, назначенному по настоящему приговору, окончательное наказание Кушнареву В.А. назначено в виде лишения свободы на срок 8 лет в исправительной колонии особого режима, с ограничением свободы на срок 2 года, с установлением указанных в приговоре ограничений и возложением обязанности.

По этому же делу осуждён Иванов В.П., в отношении которого судебные решения в кассационном порядке не обжалованы.

По делу решены вопросы о мере пресечения, вещественных доказательствах, процессуальных издержках, а также об аресте на имущество осуждённого Кушнарева В.А.

Апелляционным определением апелляционного военного суда от 18 октября 2022 г. приговор 2-го Западного окружного военного суда от 7 июня 2022 г. в отношении Кушнарева В.А. изменён.

Из вводной части приговора исключено указание о наличии у Кушнарева В.А. судимости по приговору Преображенского районного суда Москвы от 30 октября 2012 г.

Вводная часть приговора уточнена указанием, что с учётом постановления Лефортовского районного суда Москвы от 25 ноября 2019 г.

Кушнарев В.А., судимый 12 декабря 2014 г. приговором Нагатинского районного суда Москвы к лишению свободы на срок 6 лет 6 месяцев с отбыванием в исправительной колонии строгого режима, 12 октября 2015 г.

приговором Электростальского городского суда Московской области к лишению свободы на срок 8 лет с отбыванием в исправительной колонии строгого режима, неотбытый им срок лишения свободы по приговору Электростальского городского суда Московской области от 12 октября 2015 г. на дату постановления приговора составляет 1 год 4 месяца 20 дней.

Из приговора исключено назначенное Кушнареву В.А. по ч. 3 ст. 30, ч. 3 ст. 159 и ч. 3 ст. 30, ч. 4 ст. 159 УК РФ, по совокупности преступлений и приговоров наказание в виде ограничения свободы, а также указание об установлении ему ограничений и возложении обязанности, предусмотренных ч. 1 ст. 53 УК РФ.

3 Из приговора исключено указание об использовании Кушнаревым В.А.

при совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, ч. 3 ст. 159 УК РФ, служебного положения.

Кушнареву В.А. смягчено наказание, назначенное за совершение преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, ч. 3 ст. 159 УК РФ, до 2 лет 4 месяцев лишения свободы.

На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений Кушнареву В.А. назначено наказание путём частичного сложения назначенных наказаний в виде лишения свободы на срок 6 лет 8 месяцев.

В соответствии с ч. 1 ст. 70 УК РФ окончательное наказание Кушнареву В.А. по совокупности приговоров назначено путём частичного присоединения к наказанию, назначенному по настоящему приговору, неотбытой части наказания, назначенного по приговору Электростальского городского суда Московской области от 12 октября 2015 г., в виде лишения свободы на срок 7 лет 4 месяца в исправительной колонии особого режима.

В остальной части приговор оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Верховного Суда Российской Федерации Дербилова О.А., изложившего обстоятельства уголовного дела, содержание судебных решений, принятых по делу, доводы кассационных жалоб, возражений на них, выступления осуждённого Кушнарева В.А., его защитника-адвоката Тамбовской А.А. и защитника Кушнаревой Н.Р. в обоснование и поддержку доводов кассационных жалоб, мнение прокурора Обухова А.В., предложившего изменить обжалованные судебные решения, Судебная коллегия по делам военнослужащих Верховного Суда Российской Федерации

установила:

Кушнарев признан виновным в покушении на мошенничество в особо крупном размере, а также в покушении на мошенничество в крупном размере, совершённом группой лиц по предварительному сговору.

Указанные преступления совершены осуждённым в городе Москве при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

Осуждённый Кушнарев и его защитник Кушнарева в кассационных жалобах заявляют о незаконности, необоснованности приговора и апелляционного определения.

По мнению авторов жалоб, судами при рассмотрении уголовного дела допущены существенные нарушения уголовного закона.

Действия Кушнарева в нарушение ч. 2 ст. 17 УК РФ необоснованно расценены как совокупность преступлений, несмотря на то, что им совершено одно деяние путём изъятия у потерпевшей Бойцовой пакета с денежными средствами. При этом судом апелляционной инстанции данный довод стороны защиты надлежащим образом не разрешён.

Кушнарев и его защитник настаивают на отсутствии в деле данных, свидетельствующих об исполнении Ивановым объективной стороны мошенничества в группе лиц по предварительному сговору с Кушнаревым, а 4 поэтому единственным исполнителем мошенничества являлся Кушнарев, Иванов же выполнял роль его пособника.

Считают ошибочным вывод судов о том, что Кушнарев на дату совершения преступлений ранее два раза был осуждён за тяжкое преступление к реальному лишению свободы.

По мнению авторов жалоб, назначение Кушнареву 12 декабря 2014 г.

Нагатинским районным судом Москвы и 12 октября 2015 г.

Электростальским городским судом Московской области наказаний в виде лишения свободы за совершение тяжких преступлений не свидетельствует о наличии у него двух судимостей за тяжкие преступления, поскольку окончательное наказание за эти преступления ему назначено на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ, а судимость по приговору Преображенского районного суда Москвы от 30 декабря 2012 г. погашена и учёту не подлежит.

Кроме того, защитник Кушнарева заявляет, что поскольку в действиях её подзащитного отсутствует особо опасный рецидив, то изложенный в приговоре вывод суда о необходимости назначения осуждённому наиболее строгих видов наказания за совершённые преступления является ошибочным.

Ссылаясь на негласное сотрудничество Кушнарева с правоохранительными органами, его участие в оперативно-розыскном мероприятии с целью изобличения Иванова в преступлении, а также на отсутствие тяжких последствий от содеянного, осуждённый и защитник заявляют о наличии оснований для освобождения Кушнарева от уголовной ответственности в соответствии с ч. 4 ст. 18 Федерального закона от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности».

В заключение жалоб Кушнарев и его защитник просят изменить обжалованные судебные решения, исключить из приговора указания об осуждении Кушнарева за совершение преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, ч. 3 ст. 159 УК РФ, о наличии в его действиях особо опасного рецидива, изменить вид исправительного учреждения и смягчить назначенное Кушнареву наказание.

В возражениях на кассационные жалобы осуждённого и его защитника государственный обвинитель Лозинский С.Я. просит оставить приговор и апелляционное определение без изменения, а жалобы без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационных жалоб и возражений на них, заслушав стороны, Судебная коллегия приходит к следующим выводам.

1 Согласно ст. 401 УПК РФ при рассмотрении кассационных жалоб, представления суд кассационной инстанции проверяет законность приговора, определения или постановления суда, вступивших в законную силу, то есть правильность применения норм уголовного и уголовно-процессуального законов.

Как следует из материалов уголовного дела, обвинительное заключение составлено с соблюдением положений, предусмотренных ст. 220 УПК РФ. В обвинительном заключении указаны сведения о личностях обвиняемых, существо обвинения с обозначением места, времени, способа, цели 5 совершения преступлений и других обстоятельств, имеющих значение для данного уголовного дела, формулировка предъявленного обвинения, перечень доказательств с кратким изложением их содержания, подтверждающих обвинение, а также обстоятельства, смягчающие наказание.

Предварительное расследование и судебное разбирательство по делу проведены в соответствии с требованиями закона, всесторонне и полно, с соблюдением принципов состязательности и равноправия сторон, все заявленные ходатайства в судах первой и апелляционной инстанций, в том числе об исследовании документов, оглашении показаний свидетелей, данных ими на предварительном следствии, были рассмотрены с соблюдением положений уголовно-процессуального закона, принятые судами решения мотивированы и являются правильными.

Представленные сторонами доказательства непосредственно исследованы в судебном заседании, по каждому из них стороны имели реальную возможность дать свои пояснения и задать допрашиваемым лицам интересующие их вопросы.

Предусмотренные ст. 73 УПК РФ обстоятельства, подлежащие доказыванию по уголовному делу, в том числе события преступлений (время, место, способ и другие обстоятельства совершения преступлений), виновность Кушнарева в совершении преступлений, форма его вины и мотивы, обстоятельства, смягчающие наказание, установлены правильно.

Данных, свидетельствующих об ущемлении прав Кушнарева на защиту или иного нарушения норм уголовно-процессуального законодательства, которые путём лишения или ограничения гарантированных УПК РФ прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным образом повлияли или могли повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого судебного решения, в материалах дела не имеется.

Суд при рассмотрении дела и вынесении приговора положения ст. 252 УПК РФ не нарушил, судебное разбирательство проведено в рамках предъявленного Кушнареву обвинения.

Позиция Кушнарева и его защитников как по делу в целом, так и по отдельным деталям обвинения и обстоятельствам доведена до сведения суда с достаточной полнотой и определённостью. Она получила объективную оценку в приговоре, как и доказательства, представленные стороной защиты.

Содержание показаний осуждённых, свидетелей и других доказательств изложено в приговоре в соответствии с протоколом судебного заседания без каких-либо искажений.

Исходя из предмета судебного разбирательства, материалов дела, исследованных в судебном заседании, суд обоснованно в соответствии с требованиями ст. 241 УПК РФ рассмотрел уголовное дело в закрытом судебном заседании.

Выводы окружного военного суда о виновности Кушнарева в совершении инкриминированных ему деяний соответствуют фактическим 6 обстоятельствам дела и основаны на согласующихся и взаимно дополняющих друг друга доказательствах, а доводы стороны защиты о неправильной квалификации содеянного Кушнаревым по совокупности преступлений, об отсутствии в его действиях квалифицирующего признака совершение преступления группой лиц по предварительному сговору состоятельными не являются и опровергаются содержанием материалов дела.

Так, вина Кушнарева в покушении на мошенничество в крупном размере группой лиц по предварительному сговору, а также в покушении на мошенничество в особо крупном размере помимо признательных показаний Кушнарева и Иванова, согласно которым они подтвердили предварительную договорённость между собой на получение обманным путём денежных средств от Бойцовой якобы за оставление Рашидулина в следственном изоляторе для дальнейшего отбывания им наказания в виде лишения свободы, планируемые к похищению денежные суммы, распределение ролей при совершении мошенничества, получение от Бойцовой денежных средств подтверждена показаниями свидетелей Бойцовой, Рашидулина, Клеветовой, Финашина, Бондарева, Ромашина, Чертова об обстоятельствах дела, протоколами осмотра места происшествия и предметов, заключениями экспертов, а также иными исследованными судом доказательствами.

Из дела следует, что оперативно-розыскные мероприятия проведены для решения задач, указанных в ст. 2 Федерального закона от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», в отсутствие признаков провокации преступления, при наличии оснований и с соблюдением условий, предусмотренных ст. 7 и 8 указанного Федерального закона, а полученные сведения представлены органам предварительного расследования для рассмотрения в соответствии со ст. 144-145 УПК РФ в установленном порядке.

Материалы уголовного дела свидетельствуют, что противоправные действия Кушнарев совершил самостоятельно в отсутствие со стороны сотрудников правоохранительных органов каких-либо уговоров, склонения, побуждения в прямой или косвенной форме и иных способов подстрекательства, запрещённых ст. 5 указанного закона.

Напротив, инициатива в совершении преступлений исходила от самого Кушнарева, умысел которого на совершение преступных действий сформировался вне зависимости от деятельности лиц, участвующих в оперативно-розыскных мероприятиях, и при наличии у него свободы выбора в принятии решения о продолжении своего участия в преступной деятельности.

Положенные в основу приговора доказательства о виновности Кушнарева получены в установленном законом порядке, всесторонне, полно и объективно исследованы в судебном заседании, оценены в приговоре с соблюдением требований ст. 87, 88 УПК РФ и сомнений в своей допустимости и достоверности не вызывают.

7 Каких-либо существенных противоречий в этих доказательствах, которые могли бы повлиять на решение вопроса о виновности Кушнарева в содеянном, Судебная коллегия не усматривает.

Квалифицируя действия Кушнарева по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, ч. 3 ст. 159 и ч. 3 ст. 30, ч. 4 ст. 159 УК РФ, суды обоснованно исходили из установленных по делу данных, свидетельствующих о возникновении у Кушнарева помимо достигнутой договорённости с Ивановым о хищении путём обмана у Бойцовой денежных средств в размере 1 000 000 рублей самостоятельного умысла на незаконное получение от последней денежных средств в размере 7 324 060 рублей за действия, о совершении которых он договорился ранее с Ивановым, не ставя его в известность об этом.

По делу нашло подтверждение исследованными доказательствами, что при осуществлении задуманного Кушнарев, действуя в условиях, исключающих осведомлённость Иванова, представившись Бойцовой высокопоставленным сотрудником ФСБ России, высказал последней предложение о передаче ему денежных средств в сумме 250 000 евро за решение вопроса об оставлении Рашидулина в следственном изоляторе для отбывания наказания после постановления в отношении него приговора, на передачу части которых в размере 100 000 евро Бойцова согласилась.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о наличии в действиях Кушнарева реальной совокупности преступлений, поскольку покушение на мошенничество в особо крупном размере он совершил самостоятельно без участия Иванова.

На основе исследованных доказательств судом также установлено, что Иванов, выполняя отведённую ему роль при совершении мошенничества, провёл в служебном кабинете встречу с Рашидулиным, в ходе которой, действуя вопреки установленному порядку вербовки в отсутствие указаний и санкций соответствующих должностных лиц, обманул Рашидуллина о намерении оставить его в следственном изоляторе после постановления в отношении него приговора. При этом Иванов предоставил Рашидулину возможность совершить телефонные звонки Бойцовой, подтвердившей свои контакты с Кушнаревым по вопросу оставления Рашидуллина в следственном изоляторе для отбывания наказания.

Оценивая действия осуждённых, суд обоснованно исходил из направленности их умысла на обман Бойцовой с целью хищения у неё денежных средств.

На основе установленного объективного характера действий осуждённых при совершении мошенничества, квалифицированного по ч. 3 ст. 30, ч. 3 ст. 159 УК РФ, суд правильно расценил действия Кушнарева как совершённые в соисполнительстве с Ивановым группой лиц по предварительному сговору.

Вопреки утверждениям в жалобах, в силу ст. 18 Федерального закона от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» во взаимосвязи с ч. 2 ст. 75 УК РФ основания для освобождения Кушнарева от 8 уголовной ответственности отсутствуют, поскольку Особенная часть УК РФ не предусматривает возможность освобождения от уголовной ответственности за инкриминируемые Кушнареву тяжкие преступления.

Вместе с тем судебные решения по данному уголовному делу в отношении Кушнарева подлежат изменению.

В соответствии с ч. 1 ст. 401 15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Как усматривается из приговора, в действиях Кушнарева признано наличие особо опасного рецидива преступлений на основании положений п. «а» ч. 3 ст. 18 УК РФ, в соответствии с которыми рецидив преступлений признаётся особо опасным при совершении лицом тяжкого преступления, за которое оно осуждается к реальному лишению свободы, если ранее это лицо два раза было осуждено за тяжкое преступление к реальному лишению свободы.

При этом в приговоре указано, что Кушнарев ранее был дважды судим за тяжкие преступления (12 декабря 2014 г. и 12 октября 2015 г.

по ч. 4 ст. 159 УК РФ), судимости за которые не были погашены или сняты в установленном законом порядке.

Между тем такой вывод не основан на материалах дела и на нормах материального права.

Из материалов дела следует, что Кушнарев 12 декабря 2014 г.

Нагатинским районным судом Москвы осуждён к реальному лишению свободы за совершение в феврале и марте 2014 года двух преступлений, предусмотренных ч. 4 ст. 159 УК РФ.

Кроме того, в отношении Кушнарева 12 октября 2015 г.

Электростальским городским судом Московской области постановлен обвинительный приговор за совершение им в феврале 2014 года преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 159 УК РФ. При этом судом Кушнареву назначено окончательное наказание по совокупности преступлений по правилам ч. 5 ст. 69 УК РФ путём частичного сложения наказаний, назначенных по данному приговору и приговору Нагатинского районного суда Москвы от 12 декабря 2014 г., в виде реального лишения свободы.

Согласно п. 44 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22 декабря 2015 г. № 58 «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания» в случае назначения наказания по правилам ч. 5 ст. 69 УК РФ преступление, совершённое до постановления предыдущего приговора, не образует рецидива преступлений.

Отсутствует рецидив преступлений и в тех случаях, когда новое преступление совершено после постановления предыдущего приговора, но до вступления его в законную силу.

9 Поскольку на момент совершения в 2021 году двух тяжких преступлений, за которые Кушнарев осуждён приговором 2-го Западного окружного военного суда от 7 июня 2022 г. к реальному лишению свободы, у него имелись непогашенные судимости по приговорам от 12 декабря 2014 г.

и 12 октября 2015 г. за совершение тяжких преступлений с назначением по совокупности этих преступлений реального лишения свободы по правилам ч. 5 ст. 69 УК РФ, что не образует между собой рецидива преступлений и не означает осуждения два раза за тяжкие преступления.

Таким образом, законных оснований для признания в действиях Кушнарева особо опасного рецидива преступлений и назначения ему отбывания лишения свободы в исправительной колонии особого режима не имелось.

В соответствии с п. «б» ч. 2 ст. 18 УК РФ действия Кушнарева образуют опасный рецидив преступлений, поэтому в силу п. «в» ч. 1 ст. 58 УК РФ наличие данного вида рецидива преступлений обусловливает назначение осуждённому отбывания лишения свободы в исправительной колонии строгого режима, а не особого режима.

Допущенное судом первой инстанции нарушение уголовного закона является существенным, повлиявшим на исход дела, так как повлекло назначение Кушнареву определённого наказания в виде лишения свободы, вида исправительного учреждения с более строгим режимом, в связи с чем судебные решения в части вида рецидива преступлений, назначения осуждённому вида учреждения, в котором он должен отбывать лишение свободы, а также размера назначенного наказания подлежат изменению.

Окружной военный суд обоснованно не усмотрел условий для изменения категорий совершённых Кушнаревым преступлений на менее тяжкие в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ.

При апелляционном рассмотрении уголовного дела все доводы стороны обвинения и защиты получили мотивированную и правильную оценку, однако вышеуказанное нарушение требований уголовного закона не устранено.

Руководствуясь ст. 401 \ 401 13 , 401 u , 401 15 УПК РФ, Судебная коллегия по делам военнослужащих Верховного Суда Российской Федерации

определила:

приговор 2-го Западного окружного военного суда от 7 июня 2022 г. и апелляционное определение апелляционного военного суда от 18 октября 2022 г. в отношении Кушнарева Валерия Александровича изменить.

Вместо особо опасного рецидива преступлений признать в действиях Кушнарева В.А. в соответствии с п. «б» ч. 2 ст. 18 УК РФ опасный рецидив преступлений.

Смягчить назначенное Кушнареву В.А. наказание по ч. 3 ст. 30, ч. 3 ст. 159 УК РФ - до 2 лет 2 месяцев лишения свободы, по ч. 3 ст. 30, ч. 4 ст. 159 УК РФ - до 4 лет 10 месяцев лишения свободы.

10 На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30 и ч. 3 ст. 159, ч. 3 ст. 30 и ч. 4 ст. 159 УК РФ, путём частичного сложения назначенных наказаний Кушнареву В.А.

назначить наказание в виде лишения свободы на срок 6 лет 7 месяцев.

В соответствии с ч. 1 ст. 70 УК РФ окончательное наказание Кушнареву В.А. по совокупности приговоров назначить путём частичного присоединения к наказанию, назначенному по настоящему приговору, неотбытой части наказания, назначенного по приговору Электростальского городского суда Московской области от 12 октября 2015 г., в виде лишения свободы на срок 7 лет 3 месяца в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части судебные решения в отношении Кушнарева В.А.

оставить без изменения, а кассационные жалобы осуждённого и его защитника Кушнаревой Н.Р. без удовлетворения.