верховный суд РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ Дело № 45-УД23-15-К7 ПОСТАНОВЛЕНИЕ о передаче кассационной жалобы для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции город Москва « апреля 2023 года Судья Верховного Суда Российской Федерации Шмотикова С.А., изучив кассационную жалобу осужденного Кошелева А.В.

на приговор Верхнепышминского городского суда Свердловской области от 25 ноября 2021 года, апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Свердловского областного суда от 12 января 2022 года и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции от 21 июня 2022 года,

установил:

по приговору Верхнепышминского городского суда Свердловской области от 25 ноября 2021 года Кошелев Александр Владимирович, 18 января 1989 года рождения, уроженец г. Верхняя Пышма Свердловской области, судимый:

- 4 августа 2008 года по ч.1 ст. 116 УК РФ к 4 месяцам исправительных работ с удержанием 15% заработной платы;

- 10 июля 2009 года по ст.134 УК РФ на основании ст.70 УК РФ к 1 году 6 месяцам 10 дням лишения свободы;

- 19 января 2010 года (с учетом изменений) по ч.4 ст. 111, пп. «а, г» ч.2 ст. 161, п. «г» ч.2 ст. 161 УК РФ на основании ч.5 ст.69 к 10 годам 3 месяцам лишения свободы, освобожден 30 марта 2018 года условно-досрочно на 1 год 2 месяца, осужден по п. «в» ч.2 ст.158 УК РФ (хищение имущества Ботеневой) к 1 году 8 месяцам лишения свободы; за каждое из двух преступлений, предусмотренных пп. «б, в» ч.2 ст.158 УК РФ (хищение имущества Беринцевой, а также Филянина и Евтухова) к 2 годам лишения свободы; по п. «б» ч.2 ст.158 УК РФ (хищение имущества Халимова) к 1 году 8 месяцам лишения свободы; по ч.З ст. 162 УК РФ к 8 годам лишения свободы; по п. «г» 2 ч.З ст.158 УК РФ (хищение имущества Исмаилова) к 2 годам 6 месяцам лишения свободы; по ч.1 ст.158 УК РФ (хищение имущества Буздыган) к 1 году лишения свободы.

На основании ч.З ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначено Кошелеву А.В. 10 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Свердловского областного суда от 12 января 2022 года приговор в отношении Кошелева А.В. изменен. Из вводной части приговора исключено указание на судимость Кошелева А.В. от 4 августа 2008 года; его действия переквалифицированы с ч.З ст.162 на ч.2 ст.162 УК РФ, по которой назначено 7 лет лишения свободы. В соответствии с ч.З ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказания по преступлениям, предусмотренным ч.2 ст.162 УК РФ, п. «г» ч.З ст.158 УК РФ, п. «в» ч.2 ст.158, пп. «б, в» ч.2 ст.158 УК РФ, ч.1 ст. 158 УК РФ, окончательно назначено Кошелеву А.В. 9 лет лишения свободы, с учетом положений п. «а» ч.З1 ст.72 УК РФ. Признан в действиях Кошелева А.В. по преступлению, предусмотренному ч.2 ст.162 УК РФ, рецидив преступлений, вид которого является опасным, с исключением из приговора указания на наличие в его действиях особо опасного рецидива преступлений. Для отбывания наказания Кошелеву А.В. назначена исправительная колония строгого режима. В остальной части приговор оставлен без изменения.

Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции от 21 июня 2022 года приговор и апелляционное определение в отношении Кошелева А.В. изменены:

из вводной части апелляционного определения исключено указание на судимость Кошелева А.В. от 4 августа 2008 года; на основании п. «и» ч.1 ст.61 УК РФ при назначении наказания за преступление, предусмотренное ч.2 ст.162 УК РФ, учтено в качестве обстоятельства, смягчающего наказание, активное способствование расследованию преступления в виде сообщения о месте нахождения орудия преступления - пневматического пистолета. Назначенное Кошелеву А.В. по ч.2 ст.162 УК РФ наказание снижено до 6 лет 10 месяцев лишения свободы, а на основании ч.З ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных п. «в» ч.2 ст.158, пп. «б, в» ч.2 ст.158, пп. «б, в» ч.2 ст.158, п. «б» ч.2 ст.158, ч.2 ст.162, п. «г» ч.З ст.158, ч.1 ст.158 УК РФ, назначено 8 лет 10 месяцев лишения свободы. В остальной части судебные решения оставлены без изменения.

По приговору суда Кошелев А.В. признан виновным и осужден (с учетом внесенных изменений). за тайные хищения: 29 декабря 2020 года имущества, принадлежащего Ботеневой О. Л., с причинением ей значительного материального ущерба в размере 69 574 рубля; 2 января 2021 года имущества, 3 принадлежащего Баринцевой Л.В., с причинением значительного материального ущерба в размере 13 650 рублей, с незаконным проникновением в хранилище; в начале января 2021 года имущества, принадлежащего Филянину М.Ю., с причинением значительного материального ущерба в размере 17 250 рублей, а также имущества, принадлежащего Евтухову И.К., с причинением значительного материального ущерба в размере 10 800 рублей, с незаконным проникновением в хранилище; в период с 10 января 2021 года по 11 января 2021 года имущества, принадлежащего Халимову И. Л., с причинением материального ущерба на сумму 7 252 рубля, с незаконным проникновением в хранилище; в период с 1 по 2 февраля 2021 года имущества, принадлежащего Буздыгану МП., с причинением материального ущерба в размере 24 335 рублей 13 копеек; 31 января 2021 года денежных средств в сумме 7 000 рублей с банковского счета Исмаилова И.И., а также за совершение 31 января 2021 года разбойного нападения на Исмаилова И.И., с угрозой применения насилия, опасного для жизни или здоровья, с применением предмета, используемого в качестве оружия, сопряженного с хищением имущества, стоимостью 24 190 рублей.

Преступления совершены в г. Верхней Пышме Свердловской области при обстоятельствах, установленных судом и изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе осужденный Кошелев А.В. оспаривает состоявшиеся судебные решения, считая их незаконными, необоснованными и несправедливыми и подлежащими изменению ввиду существенных нарушений уголовного и уголовно-процессуального законов, повлиявших на исход дела.

Полагает, что по преступлению, совершенному в отношении потерпевшего Исмаилова И.И., его действия квалифицированы неправильно, поскольку никакого насилия к Исмаилову И.И. он не применял, угроз применения насилия не высказывал, приговор основан на недопустимых доказательствах и предположениях. Указывает, что потерпевший был допрошен без переводчика.

Считает, что при назначении наказания судом неправильно применен уголовный закон. Ссылается на нарушения уголовно-процессуального закона, допущенные, по его мнению, при проведении следственных действий, на отсутствие всестороннего, полного и объективного исследования доказательств, недостаточность доказательств его виновности в совершении разбоя. Просит приговор и последующие судебные решения изменить, переквалифицировать его действия с ч.2 ст.162 на ст.161 УК РФ и снизить срок назначенного ему наказания.

Проверив доводы жалобы, изучив материалы уголовного дела, полагаю необходимым передать кассационную жалобу осужденного Кошелева А.В. для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции по следующим основаниям.

Согласно ч.1 ст. 40115 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного 4 дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Полагаю, что по данному делу допущены такие нарушения.

Как видно из приговора, суд признал Кошелева А.В. виновным, в том числе, в совершении разбоя в отношении потерпевшего Исмаилова И.И., с угрозой применения насилия, опасного для жизни и здоровья, с применением предмета, используемого в качестве оружия.

По смыслу уголовного закона необходимым условием квалификации действий виновного по ч.2 ст.162 УК РФ как разбой с применением предметов, используемых в качестве оружия, является установление того, что примененный при нападении предмет относится к оружию, предназначенному для поражения живой или иной цели.

Согласно п.23 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации №29 от 27 декабря 2002 года «О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое» в редакции от 16 мая 2017 года №17, под предметами, используемыми в качестве оружия, понимаются применение таких предметов, с помощью которых возможно причинение потерпевшему телесных повреждений, опасных для жизни и здоровья, то есть обладающих соответствующими поражающими свойствами.

При этом разбой квалифицируется по признаку применения предметов, используемых в качестве оружия, в том случае, если преступник имел намерение применить их реально. Одного субъективного восприятия потерпевшего об орудии преступления без учета его свойств и намерений субъекта преступления недостаточно для квалификации по указанному признаку.

В случае если лицо угрожало заведомо для него негодным или незаряженным оружием или предметами, имитирующими оружие, не намереваясь использовать эти предметы для причинения вреда, опасного для жизни и здоровья, его действия при отсутствии других отягчающих обстоятельств, предусмотренных в качестве признаков преступления, следует квалифицировать как разбой, ответственность за который предусмотрена чЛ ст.162 УК РФ.

Из установленных судом обстоятельств совершения преступления в отношении потерпевшего Исмаилова И.И. следует, что осужденный Кошелев А.В. приставил пневматический пистолет в затылку Исмаилова И.И., высказал требование поднять его руки вверх, тем самым, как указал суд в приговоре, продемонстрировал угрозу применения насилия, опасного для жизни и здоровья, после чего, удерживая указанный пистолет в правой руке и 5 направляя его в сторону Исмаилова И.И., осмотрел помещение, обнаружил и похитил банковскую карточку потерпевшего, вновь потребовал от последнего поднять руки вверх, осмотрел фартук, надетый на потерпевшем, обнаружил в кармане фартука и похитил денежные средства в сумме 10 000 рублей, а затем проследовал к подоконнику в помещении пекарни и похитил сотовый телефон Исмаилова И.И.

По мнению суда, с учетом применения осужденным пневматического пистолета, который он направлял на потерпевшего, приставлял пистолет к его голове, что свидетельствовало о намерении Кошелева А.В. причинить телесные повреждения потерпевшему в случае невыполнения его требований, у Исмаилова И.И. имелись объективные причины опасаться осуществления этой угрозы, которая носила действительный и реальный характер. Кошелев А.В.

приобретал пистолет для самообороны, в связи с чем осознавал высокую степень травмирующего воздействия на человека выстрела из этого пистолета и квалифицирующий признак совершения данного преступления с применением предмета, используемого в качестве оружия, по мнению суда, нашел свое подтверждение.

Согласно заключению баллистической экспертизы, представленный на экспертизу пистолет является пневматическим оружием - многозарядным страйкбольным пистолетом модели «KWC PM Soft Air», калибра 6 мм, к категории огнестрельного оружия не относится. Каких-либо изменений в конструкцию не вносилось, (т.2, л.д.65-66).

Данных о том, что пневматический пистолет осужденный Кошелев А.В.

использовал или намеревался использовать для причинения потерпевшему Исмаилову И.И. телесных повреждений, опасных для их жизни и здоровья, в приговоре не приведено, не усматривается этого и из материалов уголовного дела. Сведений о том, что осужденный во время совершения разбойного нападения намеревался нанести удары потерпевшему пневматическим пистолетом, либо каким-либо иным образом воздействовать им в момент совершения преступления и причинить вред здоровью Исмаилова И.И., не имеется.

Таким образом, вывод суда о совершении указанного в приговоре преступления с применением предмета, используемого в качестве оружия, вопреки требованиям закона, основан на предположениях, что является недопустимым.

По смыслу закона, приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, если в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления доказана. Все сомнения в виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены в порядке, 6 установленном Уголовно-процессуальным кодексом Российской Федерации, толкуются в его пользу.

При таких обстоятельствах полагаю, что кассационная жалоба осужденного Кошелева А.В. подлежит передаче для рассмотрения судом кассационной инстанции.

На основании изложенного и руководствуясь п.2 ч.2 ст.40110 , ч.2 ст.401" УПК РФ, постановил:

передать кассационную жалобу осужденного Кошелева Александра Владимировича на приговор Верхнепышминского городского суда Свердловской области от 25 ноября 2021 года, апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Свердловского областного суда от 12 января 2022 года и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции от 21 июня 2022 года вместе с уголовным делом для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации.

Судья Верховного Суда Российской Федерации